转自：每天学点法律知识大家都知道，酒后驾驶机动车是违法的，但是酒后能骑自行车吗？近日，“男子酒后骑自行车被认定酒驾”登上微博热搜，本文分享此案例和相关法律规定：据此前椰城交警：10月11日，海南海口，一男子酒后骑自行车被交警拦下，男子不服气，称“骑自行车喝酒怎么了”，还和一旁的路人发生争执。海口交警带其去检测，男子血液酒精含量达到112mg/100ml。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第三项之规定，驾驶自行车、三轮车、电动自行车不得醉酒驾驶。根据国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2010)规定：1、饮酒后驾驶是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为。2、醉酒后驾驶是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。参照上述规定的数值，该男子已构成醉酒驾驶自行车，对于相关处罚依据，椰城交警回复网友：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条，《海南省实施道路交通安全法办法》第六十三条第十五项之规定，可以给予警告或罚款50元处罚。相关法律法规：中华人民共和国道路交通安全法实施条例第七十二条

近两年宏观经济一路下行企业业务萎缩严重律所咨询业务、诉讼业务也是大幅下降同时，作为席卷全球的新概念ESG却火爆了整个法律圈特别是政策要求企业强制披露ESG报告更是带来了巨大的市场和岗位需求包括君合、大成等红圈律所也在大力布局建议大家冲一冲这个法律行业的新兴领域！ESG为什么火爆作为行业新风口，ESG几乎席卷和覆盖了各大领域！从招聘网站我们可以看到目前ESG方面的人才需求量呈现急剧增长！猎聘《ESG

转自：民事法律参考来源：最高法民一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社2021年出版问：法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定?答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见

如果有一门课，用它的方法谈案报价，业绩可以有效增长50%，这套方法你想不想学？如果听了这门课，你不但会有“开挂”的感觉，甚至能连续两个月创收超20万，这门课你想不想听？如果教这门课的老师，是国内唯一一个有法学背景的销售教练，且已成功带教超2000个律师，她的策略你想不想借鉴？如果你的回答是“想”，今天这篇文章一定要看完！执业未满五年的律师谈案成功率不足20%只有真正成为独立律师，才意识到谈案拓客的艰难。在一篇《零收入，困住律师们》的文章中，某律师表示，在2024年6月份成为一名独立律师以来，她没有接到案源，除了帮一位律师同行介绍调档工作得到的介绍费100元之外，她没有其它收入。还有律师坦言，好不容易线下面见了一位客户，花了整整一上午的时间分析案情，但一谈到酬劳就说自己没有钱，言外之意是不打算雇佣他。有数据统计，执业未满五年的律师，谈案的成功率不足20%。要么不能迅速地抓住案件的要害，不能拿出合适的解决方案；要么不能准确找到决策人，把握该决策人的真正需求。更有甚者，一报价，客户就跑了。而且大概率客户嫌贵。背后的原因，也很简单——觉得你不值。他有可能在问你之前已经询了一遍价，然后得出了一个基本价位，而谈案的时候你又没把自己的价值表现出来，所以只要你的报价高于同行，那大概率签不了单。那么，我们该如何凸显自身价值、让客户主动接受自己的报价方案？如何在短时间内有效破冰，快速建立信任？事实上，要想实现高成交率，光有报价技巧还不够，你还要会分析客户心理、识别客户需求、把握谈案节奏，甚至从获客的源头上就要会鉴别、吸引高质量的客户。上述种种，就是本次课程我们想为你解决的。9月5-6日晚19:00，智拾网诚邀清华大学硕士，国内唯一一个有法学背景的销售教练雪梨卷老师，就律师谈案、拓客、签单的秘诀进行分享。用她教授的这10+策略，成单率就能翻倍！9月5-6日晚19:00开播！听课领《律师业务开拓的4项必备营销技能》👇扫码0元听课👇律师用这套方法成单率直接翻倍一、破解谈案跑单的7大策略能在初次会见时就能确定意向、牢牢把握客户不是简简单单学一个报价就够的，而是需要在这个过程中向客户展示专业、取得信任、找对关键决策人的需求、同时给到他能接受的价格。所谓成交签单，其实是一条环环相扣的链路，本次课程，雪梨卷老师就是帮你找到这条链路中的“阻碍”，并帮你攻克它。比如，被蹭咨询，怎么说才能让对方明白，如果再来找你是要收费的？雪梨卷老师推荐的话术是：王小姐，本来我的咨询时间是一个小时2000块。但因为是第一次认识你，是某某某的朋友，所以这次就不收费了。希望下次，如果有相关的法律服务需求，你可以把你的朋友推荐给我。还有碰到一上来就问价的客户，雪梨卷老师也总结了3种策略，其中一个策略的话术是这样的：我现在正在很重要的一个会上，方便稍后再给到价格吗？或者告诉客户：我们的价格你一定是满意的，只是在没有了解我们方案和服务的情况下，容易产生偏差，方便给我5分钟，为你介绍吗？当然有些律师可能连破冰都没有做好，就直接把话聊死了。毕竟你以为的有效破冰和能抓住客户的破冰，由于角色的不同，大概率不在一个频道上，不信的话，看看下面你中了几条？1.你吃饭了吗？2.你是不是路过？3.你有什么问题可以跟我说。4.你好，我是XXX。5.早上好，我是XXX，很高兴为你服务。6.你是朋友介绍来的吧，我知道那我们说下这个事情。那么，正确的破冰应该是怎样的？又该怎么从交流中找到对方真正的需求和关键决策人？这些就是雪梨卷老师会在课程中教授大家的。二、用朋友圈孵化案源的3大策略雪梨卷老师有一句话说的很好，她说：当你免费能影响到的人越来越多，你可以孵化的人就越多，毕竟大部分的案源是养出来的。而朋友圈就是一个免费的、让别人了解你的机会。关键是怎么发？简单转发律所的动态、新闻和海报就够了吗？如果这样就行的话，那是不是把你的名字换掉，就会完全变成另外一个人的朋友圈？「你」个人的属性在哪里？如何规划自己的朋友圈、素材从哪里来、内容可以有哪些？关键事项是什么？这些也是课程中雪梨卷老师会教我们的。想提升谈案拓案技巧听雪梨卷老师的这门课就够了👇扫码0元听课👇具体课程内容

转自：法务之家《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十九条【父母为双方购置房屋出资行为的性质认定】当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。第一千零六十二条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。【条文主旨】本条是关于父母为双方结婚购置房屋出资行为的性质的规定。【条文理解】一、当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。按照民法典第1063条第1项的规定，一方的婚前财产为夫妻一方的财产。从现实社会生活中反映的情况看，父母为子女购买房屋出资的目的往往是为子女结婚，出资的真实意思表示也应是对自己子女的赠与。因此，当事人双方结婚前，各方的父母即使是为当事人双方购置房屋出资的，该出资也应当认定为对自己子女的个人赠与。当然，也不能排除一方或者双方父母明确表示该出资是赠与当事人双方用于购置房屋款项的情况。如果父母作出将出资赠与当事人双方的意思表示，就应当认定该出资是对当事人双方的赠与，属于当事人双方的共同所有。综上，人民法院在对当事人婚前财产所有权归属认定处理时，首先要适用夫妻特有财产制原则，即婚姻关系缔结前当事人双方所得的财产属于婚前个人财产；其次再依照除外情形来认定是否为双方当事人共同所有。这也是对当事人婚前财产的一般处理原则。二、当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。我们认为，根据《民法典》确立的夫妻婚后所得共有制，依本条款所述之条件，根据《民法典》第1062条第4项的规定，当事人在结婚后，通过继承、接受赠与所得的财产，除第1063条第3项规定的以外，也应属于夫妻共同所有。但从《民法典》第1062条第一款第4项和第1063条第3项的规定的立法精神看，即使是在婚姻关系存续期间通过继承或者赠与所得的财产，但如果遗嘱或者赠与合同中确定只归属于夫或妻一方财产的，该继承或者赠与所得的财产也应为夫妻一方的财产，是夫妻特有财产。从现实社会生活中反映的情况看，也确实存在大量父母为子女购买房屋而出资时，因与儿媳或女婿关系不睦，其出资的真实意思表示只是对自己子女的赠与，而不愿意由自己的子女与儿媳或者女婿共有的情况。因此，即使当事人双方结婚后，各方的父母为当事人双方购置房屋而出资，但如果父母明确表示该出资为对自己子女的个人赠与的，该出资不能认定为当事人双方共同所有的财产。综上，人民法院就当事人结婚后的财产所有权归属认定处理时，首先要适用法定夫妻婚后所得共同制原则，即婚姻关系存续期间夫或妻一方或双方所得财产均属夫妻共同财产；其次再依照除外情形来认定是否为夫或妻一方所有或者他人所有。这是对婚姻关系存续期间夫妻所得财产的一般处理原则。一方对夫妻感情破裂是否有过错不应作为认定财产分配的依据，因为《民法典》在离婚标准问题上采用的是破裂主义，已经不再采纳过错主义原则，这也是世界各国婚姻立法上的一致做法。【审判实践中应当注意的问题】一、父母只为子女购买不动产支付部分出资的处理【首付款】在司法实践中，还经常发生一种情形是父母只为子女购买不动产支付了部分价款（往往是首付款）。此时，根据不动产买卖合同中的购买人身份不同，可细分为两种情形：一是父母以自己的名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权转移登记到子女一方名下的情形。如果该不动产转移登记发生在结婚登记前，显然，该不动产所有权应属于子女婚前财产。如果该不动产转移登记在子女结婚后，用夫妻共同财产偿还该不动产的贷款，则离婚时，得到房屋的所有权登记一方应给予另一方补偿。如果该不动产转移登记发生在子女结婚后且该不动产登记在出资父母一方的子女名下，则仍可适用本条规定，视为只对自己子女一方的赠与。二是以子女名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权登记在一方子女或者双方子女名下。此时，如果该出资发生在子女结婚之前，则该出资属于接受该出资子女的婚前个人财产。如果该不动产买卖合同也签订在子女结婚前，则可适用本解释的第78条进行处理。如果该不动产买卖合同签订在子女结婚后，则该不动产应属于夫妻共同财产，只不过一方父母出资所占总价款比例对应不动产的比例为子女一方个人财产。如果该出资发生在子女结婚后，则根据本解释第29条第2款应将该出资认定为对夫妻双方的赠与。相应地，婚后以子女一方或双方名义签订的不动产买卖合同并以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方还是双方名下都应视为夫妻共同财产。二、父母请求返还出资的处理现实生活中，由于父母和子女不和、子女离婚时父母为保全自己的出资等原因还经常出现父母请求返还出资的情形。从司法实践反馈情况来看，父母请求返还出资的主张的基础法律关系往往是借贷而非赠与。基于父母和子女之间密切的人身财产关系，父母出资时很少留下证据证明自己的出资性质。一旦涉诉，双方的主要证据均为当事人陈述。这使得审判实践中往往很难判断出资的性质。我们认为，对父母出资为子女购买房屋行为的法律性质，应着重把握以下几个方面。第一，应当尊重双方意思自治。对父母出资行为的认定原则上应以父母的明确表示为标准。如果父母与子女之间约定为赠与或者父母明确表示为赠与，就是赠与关系。这里要注意，父母出资赠与的真实意思表示，一般应发生在出资的当时或在出资后，父母日后主张借贷关系则一般不能得到支持。这是为了防止子女婚姻有变或者父母子女间关系恶化，父母违反诚信原则以所谓借贷关系为由要求返还出资。第二，对借贷关系是否应当严格遵循“谁主张谁举证”原则。在现实生活中，基于彼此间密切的人身财产关系，父母的借贷往往没有借条，父母的赠与也往往没有明确的表示。对此应严格执行“谁主张。谁举证”原则。如果父母有关借贷的举证不充分，则应认定该出资为赠与行为。首先，借贷关系一般都立字为据，以借贷人出具借条形式作为出借人请求返还的依据。故正常情况下，出借人都会妥善保管借条。而赠与关系中，赠与人通过赠与方式放弃赠与物的所有权，一般不存在事后受赠物的返还问题，故赠与人没有必要保留相关证据证明赠与关系的存在。因此，主张借贷关系的父母应比主张赠与关系的子女更接近证据并更容易保留证据。其次，父母子女间的亲缘关系决定了父母出资赠与的可能性高于借贷。从中国现实国情来看，子女刚参加工作缺乏经济能力，无力独自负担买房费用。而父母基于对子女的亲情，往往自愿出资为子女购置房屋。绝大多数父母出资的目的是要解决或改善子女的居住条件，希望让子女生活得更加幸福，而不是日后要回这笔出资。因此，父母出资借贷给子女买房的概率远低于父母将出资赠与子女买房。进而，主张借贷关系这一低概率事件存在的父母来承担证明责任也与一般人日常生活经验感知保持一致。综上，在父母一方不能就出资为借贷提供充分证据的情形下，一般都应认定该出资为对子女的赠与。关于父母为子女出资购房问题近年来，由于房价高企，子女购房财力有限，往往需要父母的资助，为了子女能够安居乐业，很多父母也是倾其大半生积蓄。父母为子女购房出资的性质以及归属关涉各方切身利益，往往成为社会热点。婚姻法解释二和婚姻法解释三对此问题均有规定。此次清理中对上述规定进行了体系化整合，删除了婚姻法解释三第7条。在理解时需要注意以下问题：1.严格遵守法律的规定根据民法典第一千零六十二条第一款第（四）项和第一千零六十三条第（三）项规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承或受赠的财产原则上为夫妻共同所有，除非遗嘱或者赠与合同中确定财产只归一方。也即，在我国法定夫妻财产制为婚后所得共同制的前提下，夫妻一方婚后所得的财产原则上均为夫妻共同所有，除非赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。因此，总体上，婚姻法解释二第22条第2款是符合立法精神的。但考虑到实践中的情形非常复杂，有借款的情形，也有赠与的情形；有只赠与一方的，也有愿意赠与双方的，如果当事人愿意通过事先协议的方式明确出资性质以及房屋产权归属，则能够最大限度减少纠纷的发生。为此，我们对婚姻法解释二第22条第2款进行了重新表述。首先规定当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；对于没有约定或者约定不明的，严格按照法律规定的精神，直接转引至民法典第一千零六十二条第一款第（四）项的规定，即如果没有明确表示是赠与一方的，则按照夫妻共同财产处理。2.要明确法律关系的性质实践中，对父母为子女购房出资的性质是借贷还是赠与，各方可能存在争议，在此情况下，应当将法律关系的性质作为争议焦点进行审理，根据查明的案件事实，准确认定双方的法律关系是借款还是赠与，不能仅依据《解释（一）》第29条当然地认为是赠与法律关系。要特别强调的是，在相关证据的认定和采信上，注意适用《关于适用民事诉讼法的解释》第105条的规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，从而准确认定法律关系的性质。从中国现实国情看，子女刚参加工作缺乏经济能力，无力独自负担买房费用，而父母基于对子女的亲情，往往自愿出资为子女购置房屋。大多数父母出资的目的是要解决或改善子女的居住条件，希望让子女生活更加幸福，而不是日后要回这笔出资，因此，在父母一方主张为借款的情况下，应当由父母来承担证明责任，这也与一般人的日常生活经验感知一致。3.准确认定是赠与一方还是赠与双方认定父母为子女出资购房为赠与的情况下，根据民法典第一千零六十二条的规定，婚姻关系存续期间受赠的财产原则上为夫妻共同财产，除非赠与合同中确定只归一方的财产。因此，本解释没有再作出具体规定，而是转引至民法典第一千零六十二条第一款第（四）项。要特别注意的是其中的但书条款，即民法典第一千零六十三条第（三）项的规定，对于如何认定“赠与合同中确定只归一方”，司法实践中最具争议。如前所述，我们在《解释（一）》中首先引导当事人事先约定，以期尽量减少纠纷的发生。但是，基于父母子女间密切的人身关系和特有的中国传统家庭文化的影响，实践中父母与子女之间一般并没有正式赠与合同的存在，或者说没有一个书面赠与合同的存在，对于是否存在口头的赠与合同以及赠与合同的内容，在夫妻离婚时往往是双方争议的焦点。在一方父母出全资并且在购买不动产后将不动产登记在自己一方子女名下的，考虑到物权法已经实施多年，普通民众对不动产登记的意义已经有较为充分的认识，在出资后将不动产登记在自己一方子女名下，认定为是父母将出资确定赠与给自己子女一方的意思表示，符合当事人本意，也符合法律规定的精神。4.删除双方父母出资情况下房产按份共有的规定实践中，由于房价高企，一方父母可能无力单独承担购房负担，由双方父母共同出资为子女购房的情形并不鲜见，父母为子女出资购房不仅是家族财产的传递形式之一，也寄托了父母对子女婚姻幸福美满的期望，在双方没有明确约定的情况下，认定为是按份共有与家庭的伦理性特征不相符，也与法律规定有一定冲突。根据民法典第一千零六十二条规定，在没有明确表示赠与一方的情况下，应当归夫妻共同所有。同时，民法典第三百零八条也规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。可见，在双方没有明确约定的情况下，基于家庭关系的特殊身份属性，亦不宜认定为按份共有。来源：《关于适用民法典婚姻家庭编的解释（一）》若干重点问题的理解与适用本文刊登于《人民司法》2021年第13期

来源：子非鱼说劳动法案号：（2020）赣07行终487号基本事实电源公司将其新建厂区建设工作中的电气、焊接、电线安装工程发包给张某、胡某，周某系受张某的雇请在第三人新建厂区工地上从事电气电线安装工作。2019年6月4日下午18时12分，周某拉着推车前往临时工具房放置工具，18时16分许前往第三人临时食堂准备打饭时，突然倒下，后被县人民医院120急救车送至医院，经抢救无效，于当日晚上8时许死亡。周某家属向某人社局申请工伤认定，2020年5月28日，某人社局作出《不予认定工伤决定书》，认为周某家属的兄长周某在此次事故造成的伤害，不符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，不同意认定为工伤（亡）。周某家属不服，遂提起诉讼。一审法院认为《工伤保险条例》第十五条第一款规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；......”对该条款规定情形的理解应当严格按照工作时间、工作岗位、突发疾病死亡或突发疾病径直送医疗机构抢救并在48小时内死亡并重，且具有同时性、连贯性。这里所称的工作时间，是法律规定的或者单位要求职工工作的时间。这里所称的工作岗位，是职工日常所在的工作岗位和单位领导指派所从事工作的岗位。本案中，周某突发疾病时已下班，是在第三人临时食堂准备吃完饭且饭后下班回家，之后已无工作，其突发疾病时，并非在工作岗位和工作时间内。周某突发疾病死亡不符合工伤认定的情形。《不予工伤认定决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。周某家属诉请的理由不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回周某家属的诉讼请求。周某家属不服，提起上诉，理由如下：一、周某突发疾病的地点属于工作场所，突发疾病的时间属于工作时间，现有证据无法证明突发疾病发生在非工作地点、非工作时间。二、即使周某是在下班后在食堂准备吃饭的过程中突发疾病经抢救无效死亡，也应当认定为《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定认定为视同工亡。三、周某突发疾病与死亡结果具有紧密联系性。四、本代理人通过类案检索，查询到赣州市中级人民法院于2016年10月18日作出（2016）赣07行终173号行政判决书，认定黄永辉在单位就餐时间突发疾病死亡，符合视同工伤的情形。二审法院认为本案的争议焦点为周某的死亡是否符合《工伤保险条例》之规定，是否应认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”。第十五条第一款第一项规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”。本案中，周某于2019年6月4日下午在公司新建厂房处下班，18:16时许前往该厂房门口水龙头处洗手，结合视频显示下班后洗手当时并无异常，后前往临时食堂吃饭，拿着碗打饭时突然发病，且后经医院诊断病情为心源性猝死，该情形并不符合“工作时间和工作场所”条件，也不符合“工作时间和工作岗位”的要求，不符合上述规定的情形。《工伤保险条例》第十四条第一款第（二）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：…（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；”。关于该项中“预备性或者收尾性工作”应当与本职工作有着紧密联系的结合，也不应随意扩大该工作的范围和幅度。本案中，周某下班后如从事与本职工作紧密相连的预备性或收尾性的工作时，可符合上述条件。但结合事实来看，周某下班后到食堂洗手时并无异常，后续去拿起碗筷吃饭实质上已经中断了与本职工作之间的紧密联系条件，因上诉人并未能提供周某晚饭之后有工作的可能，故在周某下午下班后在食堂吃饭时突发疾病不能归入“预备性或者收尾性工作”的范畴。综上，判决如下：驳回上诉，维持原判。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►全新刑法483个罪名+刑期一览表（完整版）►刚刚！最高法印发一个重要的司法文件：法官判案必须参考入库案例！2024年5月8日起施行！►2024：民间借贷纠纷举证指引►2024：离婚案件举证指引(超详尽)►报案后公安机关不受案、不立案，也不出具报案回执时怎么办？受案、立案及其时限的规定有哪些？如何申请检察院监督？最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常点“赞”或“在看”的，会逐渐收不到推送！如果您还想每天看到我们的推送，请将“法律经典”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托了戳“阅读原文”浏览更多精彩内容

来源：法门囚徒债权受让人持有债权转让协议就能取得申请执行立案的权利吗？？裁判要旨执行程序固然不宜对债权转让协议作实体审查，认定其是否合法有效，但本案债权转让系无偿转让，如果从形式上即可发现可能存在规避执行行为，侵害其他债权人权益的，则不宜直接将受让人作为申请执行人立案执行。案例索引《某管某公司、某管某公司不服安徽省高级人民法院等民事执行复议案》【（2023）最高法执复54号】争议焦点债权受让人持有债权转让协议就能取得申请执行立案的权利吗？裁判意见最高院认为：本案的争议焦点为，某管理有限公司能否成为张某对某集团有限公司享有债权案件的申请执行人。《中华人民共和国民法典》第五百四十五条第一款规定了债权可以转让，但第（一）项、第（三）项规定了依债权性质和依照法律规定不得转让的债权不能被转让，上述规定不仅要求债权转让应当依法，还要求遵守诚实信用原则、维护交易秩序，不得侵犯公共利益和特定主体的私利益。根据查明事实，张某作为被执行人及被告的案件有多起，其中某建材有限公司与张某、丁玉飞、中太公司民间借贷纠纷一案，2020年9月10日即立案执行，至今未执行完毕，其他以张某为被告的多起民事案件尚在审理过程中，现有证据不能证明某集团有限公司财产能够覆盖张某所涉全部债务。安徽高院据此认为张某偿付债务能力较弱并无不当。2023年3月1日，张某对某集团有限公司等享有的债权经本院终审判决确认，该笔债权应当视为张某的责任财产，也无疑将增强张某对外偿付债务的能力。陈某、某集团有限公司等在诉讼中也均申请保全冻结了该笔债权。但是张某在欠付大量债务未清偿的情况下，却于2023年5月28日将其对某集团有限公司享有的债权部分转让给某管理有限公司，且无证据证明受让人支付了对价。此种债权转让方式直接减损了张某的债务清偿能力，存在较大的恶意规避执行的嫌疑。《中华人民共和国民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”执行程序固然不宜对张某与某管理有限公司之间的债权转让协议作实体审查，认定其是否合法有效，但本案债权转让系无偿转让，如果从形式上即可发现可能存在规避执行行为，侵害其他债权人权益的，则不宜直接将受让人作为申请执行人立案执行。安徽高院据此驳回某管理有限公司的执行申请并无不当。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►全新刑法483个罪名+刑期一览表（完整版）►刚刚！最高法印发一个重要的司法文件：法官判案必须参考入库案例！2024年5月8日起施行！►2024：民间借贷纠纷举证指引►2024：离婚案件举证指引(超详尽)►报案后公安机关不受案、不立案，也不出具报案回执时怎么办？受案、立案及其时限的规定有哪些？如何申请检察院监督？最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常点“赞”或“在看”的，会逐渐收不到推送！如果您还想每天看到我们的推送，请将“法律经典”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托了戳“阅读原文”浏览更多精彩内容

如果说刑事诉讼如同一片海洋，刑事辩护律师就是海洋中驾舟冲浪的航海人，刑法就是行驶的游戏规则，刑法中的限制性规定就是海洋中的暗礁涌流。如果要在风浪中学会游泳，就一定要学会刑事辩护技能。如何规范、高水平、低风险地进行有效辩护？这是每一位刑辩律师接手案件时必须思考和选择的难题，也是所有法律人应当直面的课题。其实打官司就是打证据，证据辩护是每一位刑辩律师的基础工作，从收集辩方证据、申请调取证据、举证质证到法庭辩论阶段的证据综合运用，证据辩护有可能突破案件甚至颠覆指控。证据辩护贯穿于刑事诉讼的始终，贯穿于开庭审理的各环节。如果说刑事辩护是一座大厦，证据辩护就是拆掉控方大楼的每一块砖，同时用砖、水泥、钢筋建筑一座新的辩方大楼，重要性可见一斑。为此，9月21、22日（周六日），徐昕携及其大案刑辩团队，将开设2天1夜《刑事辩护全流程：证据辩护》北京站高阶线下营。一直以来，徐昕律师有个“专接大案、冤案”的标签。起初，他做律师只是兼职，但无奈因蒙冤而向他求助的人越来越多。为此，他主持了“无辜者计划”，组建了大案刑辩团队，吸引了越来越多的刑辩律师帮助无辜的蒙冤者。也因此徐老师身边聚集了众多国内刑辩良才，又做了大量的刑事大要案，他们经常共同战斗和互相商讨、总结。截止2024年初，徐昕律师与其组织的大案刑辩团队，已成功实现无罪辩护54起。其中包含了天津大妈枪案、刘大蔚案、深圳鹦鹉案、王成忠案、包头案、吴谢宇案、胡鑫宇案、货拉拉案、阿里性侵案、错换人生28年案等重大影响性案件，大案刑辩团队刑辩技术之强，有目共睹。其实刑事辩护面临的大多数问题大多都是共通的，很多困扰许久的问题，经验丰富的律师一点拨，或许马上就能悟透了，其实缺的就是那么一点与资深律师交流的机会。基于此，我们曾跟徐昕老师磨了两年多，力邀徐昕老师开一次线下课程，希望徐昕老师以过来人的角度，通过授课交流，帮助那些想突破的刑辩律师执业能力更上一层，同时也为整个律师行业培养更多年轻人。这正好符合了老师的要求，因为一直以来，徐昕老师都希望能认识更多愿意以刑辩为专业的律师，形成一个可能合作的小群体。他发起了大案刑辩实习计划、大案刑辩研修所等项目，也让一批批优秀年轻律师获益。秉承着这样的目的，我们在今年4月份，于上海开设了一场以”庭前辩护”为主题的线下课。共有200多位来自全国各地热爱刑事辩护的律师齐聚上海，通过2天1夜20多个小时的高强度集中学习，全面系统地了解、学习了刑事辩护中的重点、要点、难点，大大提升了刑事辩护能力。扫码咨询徐昕老师9月最新线下营↓↓↓培训结束后，参与庭前会议的学员们，在学习群里疯狂为徐昕老师点赞。因为课程讲的太好，受到了学员们一致的感谢和打call。“徐老师真的很负责，很谦逊，此行受益匪浅”“这次学习真的找到归属和安全感”“今天上午刚开了一个庭，我打断了检察官法官无数次，现学现用，效果就是好”“每次成功应用徐老师的理论和经验，都感慨徐老师真是国内刑辩实务的拓荒牛，弥补了学校教育的致命空白、教育了刑辩律师，更为所有刑事司法从业人员打开了视野激活了刑事辩护程序"……好评太多，以下放出部分截图，以佐证所言不虚。（点击图片下方即可查看大图）培训结束至今快4个月了，学员群仍然非常活跃，不但有徐昕老师时不时在群里分享，学员们也经常在群里谈论案例。还有学员希望徐昕老师能再办几期：然而徐昕老师太忙了，很多冤案找到老师，他的主要精力都在于学术研究和办案申冤。而如今，终于！！千呼万唤始出来，徐昕老师终于空出时间，在9月21-22日（周六日），开设以‘证据辩护’为主题的2天北京线下培训。为了授课和交流的更好效果，徐老师要求不得超过200人。然而仅推出一个月，已报名180多位学员，其中包含很多了上海站的老学员，因为跟着徐昕老师学过，明白徐昕老师课程的含金量，所以都是第一时间报名复训。目前仅剩少量名额！！感兴趣的朋友请尽快扫下方图中二维码，联系助教咨询报名。扫码咨询徐昕老师9月最新线下营↓↓↓一期老学员推荐雷顺勇（陕西金控律师事务所律师）2024年4月13日、2024年4月14日参加了徐昕老师的首场线下课，听徐昕老师讲了庭前会议的辩护策略、庭前会议的阻击、庭前会议的前置问题以及庭前会议涉及的管辖、回避、排非，申请调取证据、申请证人、鉴定人、被害人出庭、公开开庭、举证质证、直播、旁听等问题，信息量极大。课程内容特别丰富，我记录了二十页的笔记，徐老师的授课给我很大的启发。我相信很多参加该课程的同仁和我的心情一样，都有一种意犹未尽的感觉。两天的圆桌会议我也都参加了，和全国各地两百多位律师同仁的交流和沟通过程中，也让我收获很多。摘自《在绝望的刑事辩护里传递希望

民事案件中，胜诉来之不易，后续涉及财产的执行则更是难中之难——执行申请人获得全额清偿难、法院操作执行难，律师殚精竭虑查找财产线索、申请执行更难。实践中，有些当事人基于趋利避害的本能，在面临败诉风险时首先想到的便是如何尽最大可能避免损失的扩大。隐匿或转移财产、怠于主张到期债权……各种手段层出不穷，往往也是执行难的主要原因。更不要说，法院在网络查控后未发现被执行人有可供执行的财产，而申请人又无法提供有效的财产线索时，案件便会被“终本”搁置。律师如何帮助申请执行人破解困局，维护其合法权益？提供有效的财产线索显得尤为重要。没有财产线索，一切都是白费。从专业角度分析，律师如何最大限度、最快速度地获得财产线索？9月3/4日19:00，我们邀请到执行实务专家侯志涛老师，从十多年刑事侦查和专业执行律师经验中，摘取出有效公开获取财产线索的约240种方法进行深度分享，网查、调查令调取、现场调查三管齐下，绘制最全财产线索地图！

转自：民事法律参考来源：最高法民一庭编著《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社出版借款合同签订后，出借人没有履行将所借款项交付借款人的义务，

本文内容转自“京法网事”公众号，由“最高判例”公众号编辑、整理，整理人：陈鸣鹤声明：本文内容摘自北京市高级人民法院官方微信公众号“京法网事”2024年8月21日推文“民间借贷需要避的坑，你知晓几个？”，供稿：门头沟法院，由“最高判例”公众号编辑、整理。转载请注明。北京市门头沟区人民法院民间借贷法律风险防控指南（2024年8月）民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。实践中，相较于向金融机构贷款，民间借贷具有灵活、便捷的特点，因生活、经营等原因急需资金周转时，向身边亲朋借贷是大部分人的选择，因此民间借贷多发生于相熟的自然人之间。在困难时伸出援手本应让双方的关系更加亲密，但是司法实践中，因约定不详、忽略证据保存等导致挚友亲朋之间产生嫌隙、对簿公堂的情况屡见不鲜。为进一步防控民间借贷活动中的重大法律风险，保护人民群众财产安全，倡导诚实守信、互帮互助的社会风尚，结合法律规定和审判实践，特制定此指南。一、款项出借过程中常见的法律问题（一）借贷合意《民法典》第六百七十九条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。自然人之间的借贷合同，有两个成立要件，一是双方具有借贷合意；二是借款实际交付。一般来讲，可以通过书面借据、微信或短信聊天记录、录音录像等证明借贷合意。（二）现金交付借款自然人之间借款以现金支付的，出借人应要求借款人打具借条，并保存相关借款取现的银行流水，有条件的还可以通过录音录像留存交付借款时的场景，避免日后产生纠纷。（三）转账方式交付借款建议出借人以银行转账或网上电子汇款等形式支付借款，该种方式最能直接证明相关借款款项向借款人进行了交付，且在转账和汇款时应当备注款项性质为借款。（四）以票据或特定资金账户交付借款上述情况在自然人借款之间较为少见，通常以票据交付的，需要保留证明借款人依法取得票据权利的相关证据；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人，需要保留借款人取得对该账户实际支配权的相关证据。（五）套取金融机构资金转贷无效民间借贷的资金来源应为自有资金，出借人套取金融机构贷款转贷的，借款合同无效。套取金融机构贷款行为一般指出借人出借的款项系从银行信用卡取现、消费贷款取现等，将上述资金转贷规避了监管、扰乱了金融秩序，属于无效。需要注意的是，借款人是否知晓所借资金为信贷资金，均不影响对上述借贷行为的无效认定。（六）职业放贷行为无效根据相关法律规定，未依法取得放贷资格的出借人，经常性地向社会不特定对象发放贷款并收取利息或资金占用费等费用的行为无效。（七）明知借款用于违法犯罪活动的借贷无效出借人如为犯罪活动准备资金，或明知出借的款项系用作赌资、毒资、嫖资等违法犯罪活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，因其侵害社会公共利益，该借贷行为无效。（八）自然人之间借贷利息的规定自然人之间的借款利息由借贷双方自行约定，且一般应当通过书面的方式进行约定，如没有明确约定或者约定不明的，应当视为没有利息。（九）借贷利息的保护上限《民法典》第六百八十条第一款规定，“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”自然人之间借款利息不得高于一年期“LPR”的四倍，高出上述利息保护上限的利息部分约定无效。前述所称“LPR”为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自

来源：最高人民检察院最高人民法院 最高人民检察院印发《关于规范办理行政再审检察建议案件若干问题的意见》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、解放军军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：为全面贯彻习近平法治思想，规范人民法院、人民检察院办理行政再审检察建议案件程序，推进落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，提升法律监督质效和司法公信力，促进司法公正和依法行政，根据《中华人民共和国行政诉讼法》和相关法律规定，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于规范办理行政再审检察建议案件若干问题的意见》，现予印发，请结合实际贯彻执行。在执行中遇到的问题，请分别层报最高人民法院、最高人民检察院。最高人民法院 最高人民检察院2024年8月20日最高人民法院 最高人民检察院关于规范办理行政再审检察建议案件若干问题的意见为规范人民法院、人民检察院办理行政再审检察建议案件程序，推进落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，提升法律监督质效和司法公信力，促进司法公正和依法行政，根据《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合司法实践，制定本意见。第一条

来源：岚山区法院、日照中院、山东高法姐姐借弟弟名买车却没买保险，结果，姐姐驾车发生交通事故致人死亡。事故认定姐姐承担全部责任。那么，弟弟作为肇事车辆登记车主是否承担赔偿责任？案情简介彭某姐姐因个人原因，在购买家用轿车时不方便登记在自己名下，遂与彭某协商，将购置的车辆登记在彭某名下。彭某常年从事渔业捕捞，很少在家，于是同意借名买车。2023年9月，彭某姐姐驾车回家途中与王某发生交通事故，致王某当场死亡。该事故经交警认定，彭某姐姐承担事故全部责任，王某不承担事故责任。因该车没有购买保险，双方就民事赔偿问题未能达成一致，王某家属将彭某及其姐姐二人诉至日照市岚山区法院，要求二人共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、车辆损失费、精神损害抚慰金等共计70余万元。法院审理本案的争议焦点为：彭某作为肇事车辆登记车主是否承担赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一千二百零九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担相应责任的，人民法院应予支持。在案件审理过程中，经法院主持调解，因肇事车辆没有购买保险，肇事方赔偿能力不足，受害方进行了适当让步，在彭某姐姐先行赔付受害人王某家属死亡赔偿金、丧葬费等共计40万元后，双方当事人达成调解，由彭某和姐姐二人在三年内再共同赔偿受害人王某家属死亡赔偿金、丧葬费等共计10万元。法官说法机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）是指保险公司对被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。投保交强险是机动车所有人的法定义务，目的在于完成对受害人损失的基础性填补，从而在一定程度上实现保障交通安全，提高社会整体效益的目标。本案中，肇事车辆是由彭某姐姐出资购买并使用。彭某虽然是登记车主，但实际上并没有实际控制和使用车辆，对车辆没有运行支配权。彭某姐姐驾驶机动车与受害人王某驾驶的车辆发生交通事故致王某死亡且承担事故的全部责任，对事故的发生存在重大过失，应对受害方因事故造成的损失承担全部民事赔偿责任。同时，彭某作为肇事车辆的登记车主，系该车辆的交强险投保义务人，彭某即便不实际使用该车辆，亦负有投保或督促车辆使用人投保的义务，现该车未投保交强险发生交通事故，彭某应在交强险的责任限额内向受害方承担赔偿责任。受害方交强险限额内的损失为18万元，应由彭某姐弟二人共同赔偿，超出交强险限额的损失由其姐姐赔偿。反而言之，如果彭某姐弟为肇事车辆投保了交强险。虽然彭某出借身份给姐姐办理机动车登记的行为违反了公安部《机动车登记规定》中关于如实登记的禁止性规定，存在一定过错，但该行为不直接或必然引发损害后果。彭某姐姐具备驾驶资格、肇事车辆不存在安全隐患和缺陷，如果彭某或其姐姐为该车投保交强险，则无法认定彭某对事故损害的发生存在过错，彭某即可不承担民事赔偿责任。法官提醒，当遇到亲友借名买车时，要认真核查借用人是否取得驾驶资格、购置车辆是否存在安全隐患、是否进行年审、是否投保保险等信息后再慎重作出决定，而且要经常关注车辆的续保情况，督促车辆使用人及时投保。法条链接《中华人民共和国民法典》第一千二百零九条

本文由“最高判例”公众号编辑、整理，整理人：陈鸣鹤编者说：根据本期“入库案例”的观点：确认之诉是指诉讼一方当事人请求法院确认其与诉讼另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，目的是通过法院确认法律关系存在或不存在，进而肯定自己所享有的实体权利或否定自己应承担的义务。公司股东起诉要求确认其他股东不具备股东资格，实质上是一方当事人起诉请求确认另一方当事人与第三人之间不存在民事法律关系，其目的并非在于肯定自己所享有的实体权利或否定自己应承担的义务，不符合确认之诉的构成要件。公司股东可以在公司法范围内通过公司的规章、制度等救济自身的权利，其请求法院直接剥夺另一股东的股东资格并无法律依据。此外，确认之诉仅能对民事法律关系存在与否进行确认，而不能对现存民事关系进行改变。公司股东起诉要求确认其他股东不具有股东资格，但是，人民法院不能在未经公司决议的情况下直接以司法裁判来剥夺公司股东的身份。补充观点：1.（2023）新31民终141号：股东未按要求出资影响的是股东行使其在公司的利润分配、新股优先认购、剩余财产分配等权利及承担继续履行出资义务等违约责任，但不得因股东未实缴出资而否认其股东身份。如公司因股东未履行出资义务要对其除名，需经催告、召开股东会议形成决议等程序。2.（2022）沪02民终286号：对于股东未出资或抽逃出资，公司法提供了催缴出资、权利限制、股东除名等一系列救济途径。公司认为未出资股东不具备股东资格的，应以除名决议的形式进行，不得提起消极股东资格确认之诉，要求人民法院确认股东不具备股东资格。如果公司已经作出除名决议，则股东已被除名，故此情形下，公司亦不得提起消极股东资格确认之诉。燕某某诉唐某某、胡某某、郭某某股东资格确认纠纷案——公司股东起诉要求确认其他股东不具备股东资格的，不符合确认之诉的要件入库编号：2023-08-2-262-007关键词：

来源：“刑事法典”综合整理，转自：刑事实务公安经侦管辖80个罪名立案追诉标准一览表“刑事法典”综合整理序号罪名立案追诉标准一、危害公共安全案件1帮助恐怖活动罪(第120条之1第1款)资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，应予立案追诉。二、破坏社会主义市场经济秩序案件（一）走私案件2走私假币罪(第151条第1款)走私伪造的货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的；（二）总面额在一千元以上或者币量在一百张（枚）以上，二年内因走私假币受过行政处罚，又走私假币的；（三）其他走私假币应予追究刑事责任的情形。（二）妨害对公司、企业的管理秩序案件3虚报注册资本罪(第158条)申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚报数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚报数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在五十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1．二年内因虚报注册资本受过二次以上行政处罚，又虚报注册资本的；2．向公司登记主管人员行贿的；3．为进行违法活动而注册的。（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。4虚假出资、抽逃出资罪(第159条)公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1．致使公司资不抵债或者无法正常经营的；2．公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；3．二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的；4．利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。5欺诈发行证券罪(第160条)在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。6违规披露、不披露重要信息(第161条)依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。7妨害清算罪(第162条)公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）隐匿财产价值在五十万元以上的；

来源：本文由“最高判例”公众号编辑、整理，整理人：陈鸣鹤编者说：根据“人民法院案例库”2024年8月最新一期发布的案例观点：交通肇事后指使他人顶包的，属于肇事后逃逸！根据《道路交通安全法》第七十条的规定，保护事故现场、抢救伤员、报警并接受公安机关的处理，是肇事者必须履行的三项法定义务。另根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，肇事逃逸的本质是为了逃避法律追究。在交通肇事后，虽将伤员送医，但未及时返回事故现场接受公安机关的处理，反而找人顶包驾驶员、

来源：济南市槐荫区法院、山东高法，供普法参考朋友聚餐，把酒言欢本是一件人生乐事如果饮酒后骑车回家途中摔倒死亡，同饮者应否承担责任？本文分享一个案例：案情回顾姚某邀请朋友王某、吕某等人到家里聚餐，当晚大家根据自身情况选择喝了酒，但并未发生恶意劝酒行为。聚餐结束，王某和吕某骑车回家，其他人由未饮酒的人送回家。吕某在回家途中摔倒，王某见状立即采取了一些救治措施，又拨打了救护车，待吕某被送往医院后方回家。后吕某经抢救无效死亡。交警部门出具的道路交通事故认定书中载明，吕某发生交通事故的原因系其醉酒后未安全驾驶电动车，造成人车摔倒。吕某的死亡原因被鉴定为交通事故造成的颅脑严重损伤。吕某的妻子认为姚某、王某作为吕某的同饮者，未尽到安全护送义务，应对吕某的死亡后果承担相应责任，故将二人诉至槐荫区法院，请求判令姚某、王某分别对吕某死亡产生的100万元费用承担20%、10%的赔偿责任。姚某辩称，当晚其劝阻吕某坐车回家，但吕某坚持要自己骑车，其已尽到照顾义务。王某辩称，其发现吕某骑车不稳时，一直跟随护送吕某，在吕某摔倒后也拨打了120，且其未恶意劝酒，故其不应承担责任。争议焦点本案的争议焦点是：对于吕某的死亡，姚某、王某是否存在过错？应否承担责任？法院审理法院经审理认为，吕某酒后驾驶电动车发生交通事故死亡，经交警部门认定，其醉酒后驾驶电动自行车上道路行驶，未安全驾驶的行为是事故形成的原因，承担事故的全部责任，法院对此予以确认。吕某作为完全民事行为能力人，对自己的行为具有完全的辨认和控制能力，应当能够预见到过量饮酒且酒后驾驶电动车可能会带来的危险后果，但其没有克制自身行为，违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求，酒后且未戴头盔驾车造成交通事故，其自身应负有不可推卸的责任。关于姚某、王某二人应否担责。根据《民法典》第一千一百六十五条第一款的规定，因过错侵害他人民事权益造成损害的，行为人应承担侵权责任。日常生活中，因生日、升学、乔迁等喜事邀亲朋共同聚餐是一种情谊行为，其本身不是过错。但在聚餐中，共同饮酒人之间互负注意义务，包括事先提醒和事后照顾、保护、救助、妥善安置等义务，聚餐组织者的义务相对更大。本案中，姚某作为组织者，对吕某应负有劝阻、照顾、护送等确保其安全的注意义务。事发当晚，饮酒结束已至深夜，人困倦、夜路难行，加之吕某饮酒后骑车，危险系数更高，姚某未能有效阻止吕某酒后驾驶，未在合理限度范围内尽到安全保障义务，也未采取其他方式避免危害后果的发生，存在一定过错，依法应承担相应责任。王某作为参加者，在自身饮酒的情况下一路护送吕某，并采取救助措施，尽到了一定的安全照顾义务，原告无证据证明王某存在过错，故其要求王某承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。综合考虑吕某死亡给其家庭造成重大经济损失和巨大精神痛苦的损害后果、当事人的过错程度等因素，根据案件实际情况，法院酌定姚某赔偿原告死亡赔偿金等各项损失共5万元。最终法院依法判决姚某向原告赔偿5万元，驳回原告的其他诉讼请求。判决作出后，原被告双方均未上诉，现该判决已生效。法官说法共同饮酒的行为是情谊行为，不直接产生法律上的权利和义务。同饮者应否承担责任，首先要看其对死者是否有劝酒的行为。一般来说，劝酒者只要有以下情况就会被判定有过错：强迫性劝酒、明知对方不能喝酒仍劝其饮酒、在明知对方醉酒的情况下未将醉酒者安全护送回家以及未有效劝阻醉酒者酒后驾车导致发生车祸等损害。以上过错行为与醉酒者死亡之间存在因果关系，同饮者需要承担赔偿责任。此外，组织酒局者较其他同饮者应尽到更高的注意和安全保护义务，如其未尽义务，则应根据过错程度承担相应的过错责任。需要说明的是，饮酒人的人身安全是以自我保护为主，以其他同饮人的安全保护义务为补充。众所周知，饮酒是一项会产生危险的行为，饮酒过量会导致身体受损、意识不清、无法控制自己的行为。每年因饮酒造成的意外伤亡都不在少数，作为完全民事行为能力人，应该对饮酒行为加以克制，适量饮酒，确保自身安全；作为同饮人应提醒、劝阻他人少喝，在他人出现醉酒的情况下，尽到安全护送、及时救助等义务，杜绝强迫性劝酒、放任醉酒同伴不管等行为。法条链接中华人民共和国民法典第一千零五条自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。第一千一百六十五条

来源：法门囚徒未经其他合伙人同意执行法院是否可以在拍卖普通合伙人财产份额流拍后进行以物抵债？裁判要旨法律对普通合伙人和有限合伙人在合伙企业的财产份额分别规定了不同的执行方法，前者以经其他合伙人同意对外转让为处置要件，后者不以经其他合伙人同意对外转让为处置要件。本案中，某合伙企业的其他部分合伙人不仅未主张优先购买权，而且还向人民法院提出异议要求停止处置案涉普通合伙人的合伙份额，其实质是不同意对外转让该合伙份额，此时执行法院应当责令其他合伙人为被执行人某投资公司办理退伙结算。案例索引《朱某等与公司有关的纠纷、其他案由执行案》【（2024）最高法执监174号】争议焦点未经其他合伙人同意执行法院是否可以在拍卖普通合伙人财产份额流拍后进行以物抵债？裁判意见最高院认为：本案的争议焦点为：一是北京高院撤销以物抵债裁定是否适用法律错误；二是朱某是否是适格的利害关系人;三是本案是否存在重复提出执行异议情形。一、北京高院撤销以物抵债裁定是否适用法律错误申诉人主张北京高院适用《合伙企业法》第四十二条否定以物抵债裁定属于适用法律错误，主张应适用《合伙企业法》第七十四条。对此，本院认为：第一，《合伙企业法》第七十四条第一款规定“有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。”第二款规定“人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。”可见，该条规定适用于人民法院强制执行有限合伙人的财产份额的情形。而本案中，某投资公司是某合伙企业的唯一普通合伙人，案涉合伙份额系普通合伙人的财产份额，而非有限合伙人的财产份额。申诉人关于本案应适用《合伙企业法》第七十四条规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，《合伙企业法》第四十二条第二款规定，“人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。”第五十一条第一款规定，“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”上述条款规定了强制执行普通合伙人在合伙企业的财产份额的执行方法。相比较《合伙企业法》第七十四条，法律对普通合伙人和有限合伙人在合伙企业的财产份额分别规定了不同的执行方法，前者以经其他合伙人同意对外转让为处置要件，后者不以经其他合伙人同意对外转让为处置要件。法律之所以这么规定，是因为普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，更加凸显了合伙企业的人合性，而有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，突出了有限合伙企业的资合性。本案中，某合伙企业的其他部分合伙人不仅未主张优先购买权，而且还向人民法院提出异议要求停止处置案涉合伙份额，其实质是不同意对外转让案涉合伙份额。依照上述条款规定，这种情况下，执行法院应当责令其他合伙人为被执行人某投资公司办理退伙结算。但是，执行法院仍然两次网络司法拍卖，流拍后又径行通过以物抵债方式强制处置案涉合伙份额并作出以物抵债裁定，显然违反了《合伙企业法》第四十二条的规定。此外，某合伙企业虽是股权投资基金企业，具有较强的资合性特点，但企业的经营范围并不能否定该企业作为有限合伙企业的企业性质，不能否定该企业具有的人合性。可见，北京高院适用《合伙企业法》第四十二条规定否定以物抵债裁定，适用法律并无不当。第三，申诉人主张《合伙企业法》第四十二条缺乏可操作性，本案不应适用该条规定。根据《合伙企业法》第四十二条规定，某合伙企业的其他合伙人既不主张优先购买权又不同意对外转让案涉合伙份额的，应当为被执行人办理退伙结算。如果其他合伙人在合理期限内依法完成退伙结算的，人民法院可以强制执行被执行人从合伙企业应得的财产。如果其他合伙人在合理期限内未完成退伙结算或者完成的退伙结算明显违法、损害申请执行人利益的，法律并未规定人民法院该如何继续推进执行程序。本院认为，《中华人民共和国民法典》第二十七章规定了“合伙合同”，系有关合伙的一般性规定。《合伙企业法》规定了合伙企业的相关内容，系对商事合伙的特殊规定。在《合伙企业法》没有特别规定的情况下，可以适用《中华人民共和国民法典》有关合伙的一般性规定。《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第九百六十九条第一款规定，“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。”第二款规定，“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”根据上述规定，合伙财产属于合伙人共有的财产。相应地，关于涉案合伙企业份额的强制执行，在《合伙企业法》没有进一步明确规定的情况下，可以参照适用共有财产的强制执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条第二款规定，“共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。”第三款规定，“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”参照上述规定，如果其他合伙人在合理期限内未完成退伙结算或者完成的退伙结算明显违法、损害申请执行人利益的，人民法院应当准许申请执行人代位提起有关退伙结算的司法程序。综上，申诉人关于《合伙企业法》第四十二条规定缺乏可操作性、本案不应适用的主张，缺乏法律依据，不予支持。此外，《合伙企业法》第三条规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”第八十二条规定，“除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”本案中，申诉人某集团公司系国有独资企业，以物抵债裁定将案涉合伙份额及其相关权益转移给某集团公司，让某集团公司取得普通合伙人资格，违反了《合伙企业法》第三条的规定。虽然，某集团公司取得的合伙份额最后登记为有限合伙份额，但并未征得全体合伙人一致同意，存有不当。综上，本院认为，北京三中院在本案中未经其他合伙人同意两次网络司法拍卖，流拍后又以物抵债的做法，违反《合伙企业法》第四十二条规定，适用法律不当，北京高院予以纠正，并无不当，本院予以支持。申诉人关于北京高院适用法律错误的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。二、朱某是否是适格的利害关系人申诉人主张朱某不是适格的利害关系人。根据《合伙企业法》第四十二条规定，人民法院处置普通合伙人在合伙企业的财产份额要通知其他合伙人并经其他合伙人同意。朱某在案涉合伙份额处置过程中，提出了要求停止处置的书面异议，应当视为其不同意对外转让案涉合伙份额。执行法院未经朱某同意径行处置案涉合伙份额，将某合伙企业的唯一普通合伙人的财产份额转让给原合伙人之外的第三人，违反了法律规定，损害了朱某作为其他合伙人对合伙企业事务享有的合法权利。申诉人主张朱某不是适格的利害关系人，缺乏法律依据，本院不予支持。三、本案是否存在重复提出执行异议情形申诉人主张朱某存在重复提出异议的情形。异议复议规定第十五条第一款规定，“当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。”本案中，利害关系人朱某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条（现第二百三十八条）提出异议，在异议审查阶段，变更法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条（现第二百三十六条）并补充异议事由。申诉人主张朱某系撤回执行异议后再次提出，但未提供充分证据证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►全新刑法483个罪名+刑期一览表（完整版）►刚刚！最高法印发一个重要的司法文件：法官判案必须参考入库案例！2024年5月8日起施行！►2024：民间借贷纠纷举证指引►2024：离婚案件举证指引(超详尽)►报案后公安机关不受案、不立案，也不出具报案回执时怎么办？受案、立案及其时限的规定有哪些？如何申请检察院监督？最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常点“赞”或“在看”的，会逐渐收不到推送！如果您还想每天看到我们的推送，请将“法律经典”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托了戳“阅读原文”浏览更多精彩内容

来源：北京海淀法院在日常生活里，有人可能会因为信用卡逾期还款，以及还不上房贷、车贷等产生了负面的信用记录，从而导致被法院列为失信黑名单，进而被限制高消费。很多人都在潜意识里将失信与限高视为同一件事，然而在我国相关法律法规中规定的失信和限高是不等同的。“失信”和“限高”，你也分不清吗？下面我们来具体讲述一下一、只要被执行人不履行义务，就可以对他采取失信和限高措施吗？NO，“失信”的适用条件更严格，“准入门槛”更高。限高就是限制高消费的简称，是被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。"限高"的对象是泛指一个群体，即是说，除了被执行人以外，也可以是其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员等。失信被执行人，是指被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，俗称老赖。"失信"的对象是被执行人本身，除了被执行人未履行生效法律文书确定的义务外，还需要满足以下任一条件：（1）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（2）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（3）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（4）违反财产报告制度的；（5）违反限制消费令的；（6）无正当理由拒不履行执行和解协议的。二、只要被执行人不履行完毕，就可以对他无限期地进行失信和限高？失信和限高有其期限规定，且有法定的解除条件。一般来讲，只要被执行人不履行完毕，对他的限高没有期限。只有满足以下条件之一时，才可解除限高：1、已履行生效法律文书确定的义务或人民法院已执行完毕的2、当事人达成执行和解协议且已履行完毕的3、申请执行人书面申请删除失信信息，人民法院审查同意的4、未发现有可供执行财产，且申请执行人或者其他人未提供有效财产线索的

转自：法门囚徒公司注销时向工商登记部门承诺债务纠纷由其承担的当事人可否被追加为被执行人？裁判要旨《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定：执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，追加第三人为被执行人必须是第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务。本案中，第三人文登某中心仅在威海某公司注销时向工商登记部门承诺债务纠纷由其承担，并未向威海中院书面承诺代为履行，不符合上述法律规定。案例索引《上海某公司、文某等保证合同纠纷执行案》【（2023）最高法执监431号】争议焦点公司注销时向工商登记部门承诺债务纠纷由其承担的当事人可否被追加为被执行人？裁判意见最高院认为：本案审查的焦点问题是某投资公司申请追加文登某中心为本案被执行人是否符合法律规定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》是人民法院在执行过程中变更、追加当事人的理论依据，该规定第一条“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予以支持”明确了追加变更的法定原则，即追加变更事由需明确限定于法律、司法解释明确规定的情形。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定：执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，追加第三人为被执行人必须是第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务。本案中，第三人文登某中心仅在威海某公司注销时向工商登记部门承诺债务纠纷由其承担，并未向威海中院书面承诺代为履行，不符合上述法律规定。另，2006年10月，文登市某办公室作出《关于威海某公司的财产清理分配方案》文财办字（2006）9号办公室文件，载明由文登市某办公室牵头、威海某公司、文登市会计师事务所等部门共计抽调7名同志成立了清算小组，对威海某公司该公司实有资产、负债情况就行了清理核查，并对财产进行了分配，在优先支付清理费用和拖欠职工工资后没有余额，其他债务均无法得到清偿。该清算程序虽然存在瑕疵，但并未损害某投资公司的利益。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►全新刑法483个罪名+刑期一览表（完整版）►刚刚！最高法印发一个重要的司法文件：法官判案必须参考入库案例！2024年5月8日起施行！►2024：民间借贷纠纷举证指引►2024：离婚案件举证指引(超详尽)►报案后公安机关不受案、不立案，也不出具报案回执时怎么办？受案、立案及其时限的规定有哪些？如何申请检察院监督？最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常点“赞”或“在看”的，会逐渐收不到推送！如果您还想每天看到我们的推送，请将“法律经典”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托了戳“阅读原文”浏览更多精彩内容

转自：民事法律参考参考案例刘某诉林某、黄某退伙纠纷案2023-01-2-287-002

来源：“最高判例”公众号

来源：人民法院案例库、法律一讲堂编者按：人民法院案例库，收录的是经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。建设人民法院案例库，经过最高人民法院统一审核把关，编发对类案办理具有参考示范价值的权威案例，逐步覆盖各类案由和罪名、各种疑难复杂法律适用问题，能够给法官办案提供更加权威、更加规范、更加全面的指引。最高法要求，法官在审理案件时必须检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用无疑具有重要意义。关键词民事；确认合同有效；土地承包经营合同；未经民主议定程序；合同效力裁判要旨关于向本集体经济组织成员以外的主体发包土地的合同效力认定。向本集体经济组织成员以外的主体发包土地依法属于涉及村民利益的重大事项，应当由村民会议或者村民代表会议讨论决定并报乡（镇）人民政府批准。集体经济组织未经民主议定程序将土地发包给集体经济组织成员以外的主体，即使土地承包合同已经村干部签字并加盖村委公章，也不应认定合同有效。认定向本集体经济组织成员以外的主体发包土地的合同效力，按照2018年修正《中华人民共和国农村土地承包法》第52条规定，需审查合同的签订是否具备以下两方面条件：第一，事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；第二，需报乡（镇）人民政府批准。根据2018年修正《中华人民共和国村民委员会组织法》第24条规定，涉及村民利益的下列事项，须村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；……。综合以上法律规定来看，土地承包经营属于涉及村民利益的重大事项，只有“民主议定程序”和“上报乡（镇）人民政府批准”两个条件均已具备，该土地承包合同才具有效力。若违反土地承包经营合同未经过民主议定程序，则该合同无效；若经过民主议定程序但未上报乡（镇）人民政府批准，可以认定为未生效合同。据此，仅有村干部签字并加盖村委会公章并不能认定土地承包经营合同有效。基本案情原告高某某诉称：因某村村民张某某向高某某借款二十余万元未还，经双方协商，张某某将与某村民委员会于2009年签订的土地承包经营合同转让给高某某，双方于2012年签订转让协议。2012年年底，在承包内容不变的情况下，高某某与某村民委员会重新签订土地承包经营合同，该合同有某村民委员会盖章以及时任村主任签字，进一步确认了转包行为。故请求判令：1.确认高某某与某村民委员会于2012年年底签订的《承包经营合同书》为有效合同；2.某村民委员会将案涉合同涉及的六间房屋及承包土地恢复原状。某村民委员会辩称：某村民委员会所有账务及备案中，均未有与张某某签订的土地承包经营合同及2012年与高某某签订转租协议的任何备案及财务收支记录，张某某与高某某至今也未向某村民委员会履行过合同义务，村内所有集体组织成员对该协议均不知情。且高某某系非某村民委员会集体组织成员，依据《农村土地承包法》等相关规定，高某某无权承包农村集体土地。法院经审理查明：2009年，张某某与某村民委员会签订《承包经营合同书》，某村民委员会将村东北部分荒山承包给张某某经营养殖、种植使用。承包期限自2009年3月1日起至2069年3月1日止，承包费是217

转自：子非鱼说劳动法案号：（2020）粤2071民初13701号基本事实康某称其于2018年9月3日入职某家具厂，任职机械木工，工资为计件工资，双方未签订劳动合同，2018年12月6日某家具厂违法解除双方的劳动关系。工作期间，其独立完成了3000张餐椅，每张餐椅约定单价为19元，合计应付工资为57000元，但某家具厂未支付其上述劳动报酬，康某向本院提交了《计件工资确认书》证明上述事实。林某称康某2018年10月9日上班，自2018年10月17日起原告就没有回来上班，实质上班时间只有3天，也没有交付劳动成果。康某和某家具厂解除劳动关系后，康某向某家具厂主张劳动报酬、未签订劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金，某家具厂拒绝支付。康某之后提起仲裁，仲裁未受理。三、康某提出诉讼请求：一、判令被告支付拖欠的2018年9月3日至2018年12月6日期间的工资57000元；二、判令被告支付2018年10月3日至2018年12月6日期问未订立书面劳动合同的双倍工资差额38000元；三、判令被告支付解除劳动关系的经济补偿金9500元；四、判令被告支付违法解除劳动关系经济补偿标准的二倍赔偿金19000元；五、诉讼保全费2232元和鉴定费11040元由被告承担。四、康某提交的《计件工资确认书》载有：“某家具厂员工康某计件工资做3000张餐椅，每张19元，共计计件工资57000元（五万柒仟元），差料必须拿到开料车间更换。康某2018年9月3日开始上班必须遵守厂方的规章制度，必须服从厂方的监督管理和安排，货必须做完才能结算，3000张餐椅2018年12月5日已完成。2018年12月6日厂方解除康某劳动关系，确认人：林某”。《计件工资确认书》的正文前三行与后三行在文字大小、行间距、字距及书写习惯（对比后三行，前三行均有三个字符的缩进）等方面存在较大差异，同时后三行中“货必须做完”同其他文字也存在明显差异。在（2018）粤2071民初26172号案审理过程中，林某称确认书中“某家具厂员工康某计件工资做3000张餐椅，每张19元，共计计件工资57000元（五万柒仟元），差料必须拿到开料车间更换。”及“货必须做完”“确认人：林某”三部分内容为林某签名时已存在的内容，其余文字是后来被添加上去的。康某称不存在事后添加的情况。林某遂申请对《计件工资确认书》中内容手写字迹是否同时书写形成及各自的形成时间进行鉴定。广东南天司法鉴定所鉴定后出具的鉴定意见为：《计件工资确认书》中“中山市大涌镇……必须做完成能结算”等手写字迹及落款处“确认人：林某”手写字迹为同时书写，形成于2018年12月前后；“3000张餐椅2018年12月15日……解除康某劳动关系”等手写字迹为同时书写，形成于2019年1月前后；“3000张餐椅2018年12月5日……解除康某劳动关系。”等手写字迹晚于“中山市大涌镇…必须做完才能结算”等手写字迹及落款处“确认人：林某”手写字迹书写形成。康某及林某均未在法定期限内对鉴定报告提出异议。在（2020）粤2071民初787号案审理过程中，康某又称《计件工资确认书》分两次书写，其中“某家具厂员工康某计件工资做3000张餐椅，每张19元，共计计件工资57000元（五万柒仟元），差料必须拿到开料车间更换。”是2018年9月3日书写，其他内容是康某2018年12月6日写上去的，林某的签名也是林某于2018年12月6日签署的。五、林某提交的通话录音显示林某同康某于2018年10月16日有两次通话，第一次通话时间为19时17分，通话时长39秒，通话内容如下：林某：你晚上到我办公室谈，我跟你说嘛什么事。康某：我不会到办公室的。林某：你晚上来不来？康某：晚上我饭还未吃，我在外面。林某：我在办公室等你嘛。康某：一定要今天今天晚上吗？林某：对！康某：今天晚上来不了，明天吧！林某：你明天不用来干活了。（结束）第二次通话时间为19时23分，通话时长2分9秒，通话内容如下：康某：老板，什么事？林某：我跟你说，你在别的地方搞完，想到我厂来搞，是嘛？康某：没想在你厂里搞林某：我跟你说，你要有准备的。康某：谁在搞搞？林某：在外面我不管你，你到我厂里搞搞，到时候我叫你散哦！你自己要知道我说的话是什么意思！康某：我听不懂你说什么？林某：真的听不懂吗？康某：呀？林某：是真的听不懂，还是怎么样听不懂？林某：真的听不懂吗？康某：呀？林某：是真的听不懂，还是怎么样听不懂？康某：你说说我怎么搞搞？林某：我跟你说，你在别的厂做一下，叫别人怎么样，给你付什么东西，去告人家，是不是你啊？康某：……（支支吾吾）林某：是不是你嘛？康某：告人家？哪个老板说的？林某：我不管是哪个老板说，我有那个群的，你要知道。有这个人一进来，他们发出来，是你的名字，也有你的照片，你知道吗？你那个徒弟也是的，你以为呢？你明天不要来做了。康某：随你便，不来做，工资也要算一下。林某：你把那个字条带过来。康某：早就丢掉了，找不到。你写的那个丢掉了，找不到了。林某：等一下我找到你，别说我不客气啦！找不到？你明天拿过来。（结束）双方均确认录音中提及的“字条”为康某提交的证据《计件工资确认书》。六、康某于2015年通过国家司法考试，于2016年获得法律资格执业证书。据不完全统计，自2013年以来，康某先后作为当事人在江西赣州、福建莆田、深圳、广州、东莞、惠州、中山、江门等地参与了近30件案件的诉讼，其中22件案件案由为劳动合同纠纷或劳务合同纠纷，另有6件案件康某作为代理人参加诉讼，其中5件案件案由为劳动纠纷和与工伤保险有关的案件，目前尚有多起涉及劳动关系纠纷的案件正在中山和江门等地法院审理过程中。其中仅2018年，康某在本院及中山市劳动人事争议仲裁委员会提起涉及劳动合同纠纷的案件就达10件（不含对仲裁结果不服提起诉讼的案件），涉及9家用人单位。部分案件信息如下：1.（2018）粤2071民初1157号案及（2018）粤2071民初18671号案，康某称其于2017年11月28日入职中山市沙溪镇林波阁家具厂，2017年12月11日中山市沙溪镇林波阁家具厂违法解除与康某的劳动合同，康某向本院提起诉讼，主张加班费、违法解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金，合计18955.4元。2.（2018）月2071民初4442号案，康某主张其于2018年1月21日入职中山市******家具厂，2018年1月26日中山市******家具厂解除了与康某的劳动合同，康某向本院提起诉讼主张双休日工资差额、晚上加班工资差额及解除劳动关系的经济补偿金，合计5083元。3.（2018）粤2071民初7669号案，康某称其于2017年12月16日入职中山市集古韵今家具有限公司，2018年1月16日中山市集古韵今家具有限公司违法解除了双方的劳动关系，康某向本院提起诉讼主张正常上班工资差额、双休日工资差额、晚上加班工资差额及解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金及拖欠工资的赔偿金，合计29730元。4.（2018）粤2071民特938号案，康某向本院确认其于中山市东成家具有限公司达成的调解协议有效，要求中山市东成家具有限公司支付其7500元。5.中劳人仲案字第2803号案，康某称其于2018年3月17日入职中山市大涌镇宏茂家具厂，2018年4月18日被中山市大涌镇宏茂家具厂非法解除劳动关系，其向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中山市大涌镇宏茂家具厂支付正常加班工资、双休日上班时间工资、晚上加班时间工资、解除劳动关系的经济补偿金及赔偿件合计32925元。6.中劳人仲案字第3461号案，康某称其于2018年5月17日入职中山市大涌镇雅风堂专业屏风家具厂，2018年7月18日被中山市大涌镇雅风堂专业屏风家具厂非法解除劳动关系，其向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中山市大涌镇雅风堂专业屏风家具厂支付2018年5月17日至2018年7月18日期间工资差额28500元、2018年6月17日至2018年7月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额14250元、解除劳动关系经济补偿金7125元、违法解除劳动关系的赔偿金14250元、拖欠工资的赔偿金14250元、医疗费1740元、停工留薪期工资28500元、交通费3000元、食宿费2000元、营养费2000元，合计136990元。7.（2018）粤2071民初18897号案，康某称于2018年7月31日入职中山市沙溪镇吉艺轩家具厂从事木工工作，工资约定240/天，于2018年8月1日正式开始上班，2018年8月31日，吉艺轩家具厂违法解除劳动关系并拒不支付工资。康某向本院提起诉讼，要求判令被告徐小强（中山市沙溪镇吉艺轩家具厂于2018年6月27日注销，徐小强为其经营者）支付2018年8月1日至2018年8月31日期间工资8402元及解除劳动关系的经济补偿金3600元。8.（2018）粤2071民初20687号案，康某称其于2018年4月20日开始在中山市沙溪镇鑫宝红家具厂上班，工资计件。康某向本院提起诉讼，请求判令被告中山市沙溪镇鑫宝红家具厂、彭国红（中山市沙溪镇鑫宝红家具厂经营者）支付2018年4月20日至2018年5月23日期间工资30000元、解除劳动关系的经济补偿金15000元、违约金解除劳动关系经济补偿标准二倍的赔偿金30000元、拖欠工资的赔偿金15000元，合计90000元。本案的关键证据也是手写的《劳动关系确认书》，确认书载有：“中山市沙溪镇鑫宝红木家具厂员工康某工资计件做茶台200张，每张150元，工资共计30000元（叁万元）康某于2018年4月20日开始上班做茶台200张,2018年5月23日200张茶台已完成。确认人彭国红”。确认书除“彭国红”外均是康某所写。六、某家具厂为个体工商户，成立于2018年4月23日，经营者为林某，2018年10月30日注销登记。一审法院认为本案为劳动合同纠纷，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案焦点是康权是否存在虚假陈述，伪造证据，歪曲事实，通过诉讼方式捞取不正当利益的行为。对此本院评析如下：诚实信用原则是民事主体从事民事活动应当遵循的基本原则，也是劳动者和用人单位建立劳动关系是应当遵循的基本原则。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。而通过分析本院认定的事实，首先可以认定康某近年来在频繁的与不同的用人单位建立劳动关系、再以各种理由解除劳动关系，每次劳动关系的存续的时间都非常短，短者数天，长者数月，且解除劳动关系后均通过仲裁或者诉讼途径牟取远超过正常劳动报酬的大额经济利益。其次，康某已通过国家司法考试，同时具有丰富的仲裁、诉讼经验，其对劳动争议方面的法律法规十分熟悉且善于在劳动关系存续期间可以去收集、保留利己的证据，用于提起仲裁和诉讼，如（2018）粤2071民初20687号案中的关键证据《劳动关系确认书》和本案的关键证据《计件工资确认书》在形式、内容上都极为相似。综上，可以推定出康某同用人单位建立劳动关系的目的不是通过劳动获取劳动报酬，而是利用自己掌握劳动争议纠纷方面的法律知识、丰富的仲裁、诉讼经验及收集保留证据的意识来牟取劳动报酬以外的其他大额经济利益，违背了劳动合同法通过明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系的立法目的，严重违反诚实信用的原则，属恶意诉讼。如果支持其劳动报酬以外的主张，会带来不良的社会影响，导致更多的以恶意诉讼方式牟取经济利益的案件产生，不仅导致用人单位的利益受损；也不利于构建和谐、健康的劳动关系，同时造成司法资源的浪费。综上，康某应为其不诚信的行为承担不利的诉讼后果，对于其提出的诉讼请求,除拖欠的工资收入本院予以支持外,其他不予支持。诚实信用也是民事诉讼应当遵循的基本原则，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款也规定“当事人应当就案件事实作真实、完整的成熟”。可见当事人在诉讼时负有真实义务，不能进行虚假陈述的行为。而从本案认定的事实来看，康某存在多次虚假陈述的行为。首先是本案中,康某在庭审中对关键证据《计件工资确认书》进行陈述时存在前后不一的情况。其在（2018）月2071民初26172号案审理过程中否认《计件工资确认书》存在事后添加的情况，但经过鉴定后，康某在（2020）粤2071民初13701号案审理过程中又称《计件工资确认书》分两次书写，其中一部分是2018年9月3日书写，其他内容是2018年12月6日写上去的。因此，在第一次庭审中康某存在虚假陈述。其次，在中劳人仲案字第3461号案中，康某称其于2018年5月17日入职中山市大涌镇雅风堂专业屏风家具厂，但在（2018）粤2071民初20687号案中，康某又称其和中山市沙溪镇鑫宝红家具厂的劳动关系存续至至2018年5月23日，2018年5月17日至5月23日这一时间段，康某不可能同时在两个用人单位工作。同样可以认定康某在其中一个案件的诉讼中存在虚假陈述的情形。综上，康某在本案以及之前的案件中存在多次虚假陈述行为，严重违反了诚实信用原则，其应当为其虚假陈述承担不利的诉讼后果，即本院谨慎采信其所提交的证据，对其所做的对其有利的陈述的真实性及可靠性高度存疑，如其所做的陈述无充足的证据加以证明且林某不予确认，本院将不予采信。对于康某的入职时间，康某主张是2018年9月3日，依据就是《计件工资确认书》，对此，本院认为，虽然鉴定意见认为“某家具厂员工康某计件工资做3000张餐椅，每张19元，共计计件工资57000元（五万柒仟元），差料必须拿到开料车间更换。康某2018年9月3日开始上班必须遵守厂方的规章制度，必须服从厂方的监督管理和安排，货必须做完才能结算”为同时书写，但同时书写亦有先后顺序，而《计件工资确认书》中“康某2018年9月3日开始上班必须遵守厂方的规章制度，必须服从厂方的监督管理和安排”在外观形式上同前面的文字存在较大差异，结合双方的陈述、康某的诚信度及其他证据本院认可林某的陈述，即林某在签名时并无“康某2018年9月3日开始上班必须遵守厂方的规章制度，必须服从厂方的监督管理和安排”这一部分内容，因此不能通过《计件工资确认书》确定康某的入职日期是2018年9月3日。综上，在双方都未能充分证实康某入职日期的情况下，本院不认可康某2018年9月3日入职某家具厂的主张，与之相反，本院采信林某的陈述，即康某于2018年10月9日入职某家具厂。关于解除劳动关系时间，康某主张的离职时间是2018年12月6日，林某主张的时间是2018年12月16日，康某依据是《计件工资确认书》中“3000张餐椅2018年12月5日已完成。2018年12月6日厂方解除康某劳动关系”，但康某自认上述内容为自己所书写，鉴定意见已认为上述内容形成时间晚于林某签名时间；再者，康某和林某在2018年10月16日电话通话时已经发生激烈的争吵，甚至出现“你明天不要来做了”、“在外面我不管你，你到我厂里搞搞，到时候我叫你散哦”等语句，根据生活常理，在此种情况下，林某已不可能在继续允许康某在某家具厂工作，康某也不可能继续前往某家具厂工作，因此本院认定双方的解除劳动关系的时间是2018年10月16日。双方劳动关系存续的时间为2018年10月9日至2018年10月16日，共计8天。林某主张康某的工作时间为3天，但未提供证据佐证，作为用人单位，应承担举证不力的不利后果。关于康某的工资。双方均未能举证康某在劳动关系存续期间的劳动成果，而康某在8天的工作时间内独自完成5000张椅子的制作明显不合常理，因此无法按照双方约定的计件工资的计算方法来计算康某的工资。公平起见，本院调整为采用计时工资的计酬方法来计算康某的工资。康某的岗位是机械木工，因此本院采用《2017年中山市部分职位(工种)人力资源市场工资指导价位》确定的木材加工、人造板生产和木材制品（家具）制作类别的“机械木工”的月薪中位数4445元作为计算工资的依据，综上，康某的工资应为1185.33元（8天×4445元/30天）。综上所述，除康某劳动关系存续期间的工资本院予以支持外，其余诉求予以驳回。判决如下：一、林某于本判决发生法律效力之日起七日内向康某支付工资1185.33元；二、驳回康某的其他诉讼请求。中山市中级人民法院审理认为（来源广东省高级人民法院）：康某存在篡改重要证据并在诉讼中进行虚假陈述的行为。而且，康某亦确实存在频繁、短暂地与不同用人单位建立劳动关系，再以各种其他理由解除劳动关系后通过诉讼谋取利益的情形。对于康某所提交的证据以及据此主张的诉讼请求均不予采纳，对经家具厂确认的工资数额予以确认。同时，中山中院以妨碍民事诉讼为由决定对康某进行罚款5万元。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►全新刑法483个罪名+刑期一览表（完整版）►刚刚！最高法印发一个重要的司法文件：法官判案必须参考入库案例！2024年5月8日起施行！►2024：民间借贷纠纷举证指引►2024：离婚案件举证指引(超详尽)►报案后公安机关不受案、不立案，也不出具报案回执时怎么办？受案、立案及其时限的规定有哪些？如何申请检察院监督？最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常点“赞”或“在看”的，会逐渐收不到推送！如果您还想每天看到我们的推送，请将“法律经典”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托了戳“阅读原文”浏览更多精彩内容

来源：北京二中院金色天平、山东高法民间借贷因其手续简便、方式灵活，满足了市场多元融资需求，促进了我国民营经济的发展。但与正规融资渠道相比，民间借贷缺乏监管，高利贷、非法集资等一系列问题使得民间借贷行为的风险性日益加大。北京二中院近期审结一起借款人涉嫌犯罪的民间借贷案件，就民间借贷合同效力以及担保人责任问题加以提示。案情回顾2021年10月11日，毕某因经营生意向李某借款100万元，李某通过自己的银行卡给毕某的银行账户转账了100万元借款，李某亦向毕某出具了借条，载明：“我毕某从李某处借得并存到我个人账户人民币1000000元（壹佰万元整），借款期限60天，于2022年12月30日归还。”出借人李某、借款人毕某均在借条上签了字。同时，赵某作为保证人也在借条上签字捺印。2022年12月30日借款到期，毕某并没有如期还款。李某经打听得知，毕某因涉嫌刑事诈骗，已经于2021年1月2日被公安局立案侦查。毕某的诈骗行为就包括本案其向李某借的100万元。为实现自己的债权，李某找到保证人赵某，要求其承担保证责任。面对李某的催要，赵某并未向李某偿还过任何欠款，李某遂将赵某诉至法院，要求其承担保证责任。赵某则主张毕某实施诈骗行为，已构成刑事犯罪，本案借款100万元也是诈骗案中的一环，李某与毕某之间的借款合同应属无效，从而李某与赵某之间的保证合同也应属无效，因此赵某不应承担保证责任。法院判决北京二中院经审理认为，本案中，并无证据证明李某与毕某之间的民间借贷合同存在《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）中的无效情形，赵某主张民间借贷合同无效的理由不能成立。李某实际向毕某交付了借款，双方的借贷行为成立并生效。赵某为毕某的该笔借款向李某提供保证担保，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。根据担保法解释第三十四条第二款规定，李某单独起诉保证人赵某，符合法律的规定。最终支持了李某要求赵某就毕某所欠借款本金及利息向李某承担保证责任的诉讼请求。法官说法首先，关于借款人行为涉嫌犯罪，民间借贷合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第十二条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”由此，对于涉嫌诈骗犯罪的民间借贷合同，其效力并不当然受犯罪与否的影响。存在犯罪行为，民间借贷合同仍有可能有效；不存在犯罪行为，民间借贷也有可能因为存在其他法定情形而无效。其次，关于涉嫌犯罪的民间借贷合同担保人责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十二条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”在民间借贷合同有效的情况下，担保合同的效力更多地取决于担保行为本身。而担保合同的相关效力认定，同样要以《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条的规定予以认定。如果民间借贷合同有效且担保合同有效，担保人应当承担担保责任；如果民间借贷合同有效而担保合同无效，担保人有过错的，担保人与借款人对出借人的本金与利息损失，承担连带赔偿责任；出借人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过借款人不能清偿部分的1/2。如果作为主合同的民间借贷合同无效，根据主合同无效则从合同无效的原则，担保合同当然无效。在这种情况下，担保人应否承担民事责任要根据担保人是否有过错予以确定。如果担保人无过错的，则担保人不承担民事责任；如果担保人有过错的，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。法官提示为防范和化解民间借贷活动中可能存在的风险，民事主体在从事民间借贷活动时，均应遵循诚信原则，维护自身合法权益的同时，诚信履约。法官建议：出借人在出借款项时，应谨慎考察借款人的借款用途、还款能力，必要时可要求借款人提供担保，并注意留存借据、欠条、金融机构转账凭证等能够证明借贷法律关系存在的证据。借款人在借款时也应注意审查出借人的资金来源是否合法、利息约定是否合理、是否收取“砍头息”、好处费、服务费等不合理费用，警惕“套路贷”陷阱。保证人在为他人的借贷行为提供保证时，也应尽到审慎义务，不轻易为他人提供担保，避免自己在承担保证责任后无法向借款人追偿。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►全新刑法483个罪名+刑期一览表（完整版）►刚刚！最高法印发一个重要的司法文件：法官判案必须参考入库案例！2024年5月8日起施行！►2024：民间借贷纠纷举证指引►2024：离婚案件举证指引(超详尽)►报案后公安机关不受案、不立案，也不出具报案回执时怎么办？受案、立案及其时限的规定有哪些？如何申请检察院监督？最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常点“赞”或“在看”的，会逐渐收不到推送！如果您还想每天看到我们的推送，请将“法律经典”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托了戳“阅读原文”浏览更多精彩内容

转自：建筑房地产法律圈一、实务问题在多层分包及转包的法律关系中，若实际施工人与承包方没有书面合同的，但其持有充分证据，证实与承包方之间确有事实合同关系，该实际施工人是否有权直接向承包方主张工程款项?二、裁判要旨1.

转自：法务之家工伤事故发生后，除了对受伤职工进行有效救治外，工伤保险待遇是各方重点关注的。工伤案件的办理，涉及程序较多，处理周期较长，是一个漫长的过程。今天的文章，简要介绍相关流程，供各位读者参考。工伤申报主体及时限（一）用人单位一方的申请工伤单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。（二）劳动者一方的申请时限用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照规定提出工伤认定申请。《工伤保险条例》第十七条：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。《工伤认定办法》第四条：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出。《工伤认定办法》第五条：用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。超过一年时限能否申报工伤？符合一定条件仍然可以申报工伤《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条：由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（一）不可抗力；（二）人身自由受到限制；（三）属于用人单位原因；（四）社会保险行政部门登记制度不完善；（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。申报工伤的材料一、工伤认定申请表；二、与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料，即劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；三、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)，即医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。《工伤保险条例》第十八条：提出工伤认定申请应当提交下列材料：(一)工伤认定申请表；(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。《工伤认定办法》第六条

来源：劳动法行天下实践中用人单位不依法缴纳社会保险费系非常普遍的行为，特别是未足额缴费现象非常突出。劳动者如果通过仲裁或者诉讼途径主张权利，要求用人单位补缴社会保险费，裁判机关做何处理？一、2011年最高人民法院就补缴社会保险费问题的答复（法研[2011]31号）。最高人民法院认为，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。参见：最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复（法研[2011]31号）甘肃省高级人民法院：你院（2010）甘民申字第416号《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审委会的第一种意见，即根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。另，建议你院可结合本案向有关社会保险费征缴部门发出司法建议，建议其针对当前用人单位与劳动者之间因社会保险引发争议所涉及的保险费征缴问题，加强调查研究，妥善处理类似问题，依法保护有关当事人的合法权益。此复。二、最高人民法院于2011年11月23日在其官网（www.court.gov.cn）

据国家统计局数据统计，截至2023年，律师办理的811.6万多件诉讼案件中，刑事诉讼辩护及代理有122.8万多件，占诉讼案件总量的15.13%。人民法院审理刑事一审案件收案数为110.8万件，刑事案件数量仍长期处于高位，占比仅次于民事案件。显然，刑事业务的案件量非常多，就看你有没有本事“抢”到。怎么抢？还得靠专业。在刑事辩护中，证据辩护是十分重要的环节。证据辩护做得好不好对刑辩结果有直接和直观的影响。打官司就是打证据，“法庭上，只有证据，没有事实”，证据辩护就是拆掉控方大楼的每一块砖，同时用砖、水泥、钢筋建筑一座新的辩方大楼。因此，提证据辩护能力对于每个刑事辩护律师来说，不仅是需要做到的，也是想做到的。证据辩护贯穿于刑事辩护的始终，无论是实体辩护还是程序辩护，无论是无罪辩护还是罪轻辩护、量刑辩护，无论是为自由辩护还是为财产辩护，都必须以证据辩护为基础。想要把证据辩护做好、做得精细、达到效果，就需要深度掌握证据法理论和各类证据规则。证据辩护，也是每一位刑辩律师的基础工作，从收集辩方证据、申请调取证据、举证质证到法庭辩论阶段的证据综合运用，证据辩护有可能突破案件甚至颠覆指控。那么到底应该如何规范、高水平、低风险地进行证据辩护？这是每一位刑辩律师接手案件时必须思考和选择的难题，也是所有法律人应当直面的课题。为此，9月21、22日（周六日），徐昕携及其大案刑辩团队，将开设2天1夜《刑事辩护全流程：证据辩护》北京站高阶线下营。徐昕律师有个“专接大案、冤案”的标签。起初，他做律师只是兼职，但无奈因蒙冤而向他求助的人越来越多。为此，他主持了“无辜者计划”，组建了大案刑辩团队，吸引了越来越多的刑辩律师帮助无辜的蒙冤者。也因此徐老师身边聚集了众多国内刑辩良才，又做了大量的刑事大要案，他们经常共同战斗和互相商讨、总结。截止2024年初，徐昕律师与其组织的大案刑辩团队，已成功实现无罪辩护54起。其中包含了天津大妈枪案、刘大蔚案、深圳鹦鹉案、王成忠案、包头案、吴谢宇案、胡鑫宇案、货拉拉案、阿里性侵案、错换人生28年案等重大影响性案件，大案刑辩团队刑辩技术之强，有目共睹。其实刑事辩护面临的大多数问题大多都是共通的，很多困扰许久的问题，经验丰富的律师一点拨，或许马上就能悟透了，其实缺的就是那么一点与资深律师交流的机会。所以这次徐昕老师携其大案刑辩团队组织线下课，就是为了手把手传递律师办理刑案技能。他将以过来人的角度，通过授课交流，帮助那些想突破的刑辩律师执业能力更上一层，同时也为整个律师行业培养更多年轻人。扫码咨询徐昕老师9月最新线下营↓↓↓01、本次线下课，你为什么一定要来？第一期庭前会议上海站，好评如潮培训结束后，参与庭前会议的学员们，在学习群里疯狂为徐昕老师点赞。因为课程讲的太好，受到了学员们一致的感谢和打call。“徐老师真的很负责，很谦逊，此行受益匪浅”“这次学习真的找到归属和安全感”“今天上午刚开了一个庭，我打断了检察官法官无数次，现学现用，效果就是好”“每次成功应用徐老师的理论和经验，都感慨徐老师真是国内刑辩实务的拓荒牛，弥补了学校教育的致命空白、教育了刑辩律师，更为所有刑事司法从业人员打开了视野激活了刑事辩护程序"……好评太多，以下放出部分截图，以佐证所言不虚。（点击图片下方即可查看大图）扫码咨询徐昕老师9月最新线下营↓↓↓培训结束至今快4个月了，学员群仍然非常活跃，不但有徐昕老师时不时在群里分享，学员们也经常在群里谈论案例。还有学员希望徐昕老师能再办几期：然而徐昕老师太忙了，很多冤案找到老师，他的主要精力都在于学术研究和办案申冤。而如今，终于！！千呼万唤始出来，徐昕老师终于空出时间，在9月21-22日（周六日），开设以‘证据辩护’为主题的2天北京线下培训。为了授课和交流的更好效果，徐老师要求不得超过200人。然而仅推出3周，已报名150多位学员，其中包含很多了上海站的老学员，因为跟着徐昕老师学过，明白徐昕老师课程的含金量，所以都是第一时间报名复训。目前仅剩少量名额！！感兴趣的朋友请尽快扫下方图中二维码，联系助教咨询报名。扫码咨询徐昕老师9月最新线下营↓↓↓02本次2天1夜线下培训，您将收获：03主讲导师徐昕教授知名律师，法学教授徐昕教授，曾任海南大学、西南政法大学教授，兼瀛和刑辩学院院长，出版了《无罪辩护》

【婚姻家庭的禁止性规定】禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第一千零九十一条

来源：重庆五中院

常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。《民法典》第一千零六十二条第二款规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”夫妻一方非因日常生活需要而将

作者：高春乾

来源：子非鱼说劳动法案号；（2021）陕0525民初294号案件事实2001年12月10日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《劳动合同》，合同约定：“1、乙方自1999年1月到甲方工作，岗位为内务管理。2、工资按月发放，不低于当地最低工资标准。3、乙方与甲方其它人员享有同等的福利待遇。4、其他权利与义务依法律规定享有包括工作时间、加班、休假等。5、乙方必须遵守甲方的规章制度。6、本合同自双方签字盖章之日生效。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。”甲方处盖有被告公章及负责人签字，20011210乙方处有原告本人签字。原告工资发放情况为1999年1月至12月计1620元（135元/月），2000年1月至12月计2220元（185元/月）,2001年1月至12月计2400元（200元/月）,2002年1月至12月计2940元（245元/月）,2003年1月至12月计3600元（300元/月）,2004年1月至12月计4200元（350元/月）,2005年1月至12月计4800元（400元/月）,2006年1月至12月计6000元（500元/月）,2007年1月至12月计7200元（600元/月）,2008年1月至12月计8400元（700元/月）,2009年1月至12月计9600元（800元/月）,2010年1月至12月计10800元（900元/月）,2011年1月至12月计10800元（900元/月）,2012年1月至12月计12000元（1000元/月）,2013年1月至12月计12000元（1000元/月）,2014年1月至12月计14400元（1200元/月）,2015年1月至12月计15600元（1300元/月）,2016年1月至12月计16800元（1400元/月）,2017年1月至12月计18000元（1500元/月）,2018年1月至12月计21600元（1800元/月）,2019年1月至12月计36000元（3000元/月）。被告一直未为原告缴纳养老保险。2021年1月15日，原告提起补缴养老保险劳动仲裁申请，2021年1月20日，XX城县劳动人事争议仲裁委员会作出澄劳人仲不字（2021）第1号《不予受理通知书》。另，原告刘某，女，汉族，1969年9月20日出生。一审法院认为

格式。第六步：选择调取用途后，可进一步选择具体日期区间，支持调取自定义时间内的交易流水，最长不超过一年。五、有关电子证据的相关规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条

行政案件难到什么程度？难到有律师感慨，只要看到有胜诉的行政判决就会仔细研读，艳羡不已。是业内公认的官司难打、出成果也难的案件类型。与民商事、刑事案件不同，代理行政案件需要律师一步步地在案件事实与所要寻找的法律依据之间来回审视比较，以找到最契合的那个依据。譬如，同是法律法规的适用，刑事案件可以较容易地找到对应的罪名及处罚，但行政案件，律师除了要看《行政诉讼法》的法律法规外，还要查阅有地方特性的、由行政机关自制的规章和规范性文件。以房屋拆迁案件为例，是适用《物权法》《行政诉讼法》《土地管理法》还是《不动产登记暂行条例》？此外，行政诉讼案件的事实认定也是一大难点。行政处罚案件，案件事实认定的重点是原告是否存在违法行为的事实上；行政许可案件，案件事实认定的重点是原告的申请符合法定的条件；行政强制案件中，案件事实认定的重点则是采取行政强制措施是否必须，以及实施行政强制是否条件成熟。那么，行政诉讼中的事实认定的要素包括哪些？如何判断案件的事实认定是否达到了事实清楚的裁判标准？正是因为这些难点导致律师在办理行政案件时不知从何入手，甚至找不到突破口。今天，杨帆律师的这门课就传授大家复杂行政案件办案技巧，通过典型案例的拆解，向大家分享他的思考路径和诉讼策略。作为北京市中闻律师事务所执行委员会委员、公司与合规平台主任，杨帆律师不但获2024

转自：民事法律参考来源：最高法民一庭编《民事审判实务问答》，法律出版社2021年出版问：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人能否以侵害其优先购买权为由主张出租人与第三人签订房屋买卖合同无效?答：《民法典》第七百二十六条规定：“出租人出卖租赁房屋的，

李小梅二〇二四年二月二十三日法官助理

来源：综合律师思考、法律一讲堂按照《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》“三个当场”的规定，群众向公安机报案的，公安机关必须当场进行接报案登记，当场接受证据材料，当场出具接报案回执并告知查询案件进展情况的方式和途径。对不执行“三个当场”规定的可向督察部门投诉。对于行政案件的报案公安机关受案审查期限原则上不超过24小时，疑难复杂案件受案审查期限不超过3日，是否开始调查处理该行政案件要在时限内作出决定，并将决定告知报案人，对决定不服的可向督察部门投诉或依据《行政诉讼法》提起行政诉讼起诉公安机关不履行法定职责。对于刑事案件的报案，依据《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定公安机关受案后的审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日，是否立案侦查要在时限内作出决定，并通知控告人。对于刑事案件公安机关作出了不立案决定，控告人不服，在收到不予立案通知书后七日以内向作出决定的公安机关申请复议；公安机关应当在收到复议申请后三十日以内作出决定，控告人对不予立案的复议决定不服，可以在收到复议决定书后七日以内向上一级公安机关申请复核；上一级公安机关应当在收到复核申请后三十日以内作出决定。控告人对公安机关复议、复核不立案侦查不服的，可以向人民检察院提出立案监督，人民检察院应当受理并进行审查。控告人可不经过申请复议、复核直接向检察院申请立案监督，但申请立案监督后，不可以再向公安机关申请复议、复核。受案、立案及其期限，救济途径相关的规定《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》群众上门报案的，应当当场进行接报案登记，当场接受证据材料，当场出具接报案回执并告知查询案件进展情况的方式和途径。行政案件受案审查期限原则上不超过24小时，疑难复杂案件受案审查期限不超过3日。刑事案件立案审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日。法律、法规、规章等对受案立案审查期限另有规定的，从其规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年7月20日修正）第一百七十八条第二款：刑事案件中对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人。第一百七十九条：控告人对不予立案决定不服的，可以在收到不予立案通知书后七日以内向作出决定的公安机关申请复议；公安机关应当在收到复议申请后三十日以内作出决定，并将决定书送达控告人。控告人对不予立案的复议决定不服的，可以在收到复议决定书后七日以内向上一级公安机关申请复核；上一级公安机关应当在收到复核申请后三十日以内作出决定。对上级公安机关撤销不予立案决定的，下级公安机关应当执行。案情重大、复杂的，公安机关可以延长复议、复核时限，但是延长时限不得超过三十日，并书面告知申请人。《刑事诉讼法》（2018年10月26日修正）第一百一十三条：人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。《刑事诉讼法》二百一十条规定“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年12月30日修正）第五百五十七条：被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，或者当事人认为公安机关不应当立案而立案，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。人民检察院发现公安机关可能存在应当立案侦查而不立案侦查情形的，应当依法进行审查。人民检察院接到控告、举报或者发现行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件的，经检察长批准，应当向行政执法机关提出检察意见，要求其按照管辖规定向公安机关移送涉嫌犯罪案件。第五百五十八条人民检察院负责控告申诉检察的部门受理对公安机关应当立案而不立案或者不应当立案而立案的控告、申诉，应当根据事实、法律进行审查。认为需要公安机关说明不立案或者立案理由的，应当及时将案件移送负责捕诉的部门办理；认为公安机关立案或者不立案决定正确的，应当制作相关法律文书，答复控告人、申诉人。第五百五十九条：人民检察院经审查，认为需要公安机关说明不立案理由的，应当要求公安机关书面说明不立案的理由。对于有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，尚未提请批准逮捕或者移送起诉的，人民检察院应当要求公安机关书面说明立案理由。第五百六十条：人民检察院要求公安机关说明不立案或者立案理由，应当书面通知公安机关，并且告知公安机关在收到通知后七日以内，书面说明不立案或者立案的情况、依据和理由，连同有关证据材料回复人民检察院。第五百六十一条：公安机关说明不立案或者立案的理由后，人民检察院应当进行审查。认为公安机关不立案或者立案理由不能成立的，经检察长决定，应当通知公安机关立案或者撤销案件。人民检察院认为公安机关不立案或者立案理由成立的，应当在十日以内将不立案或者立案的依据和理由告知被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关。第五百六十二条：公安机关对当事人的报案、控告、举报或者行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件受理后未在规定期限内作出是否立案决定，当事人或者行政执法机关向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。经审查，认为尚未超过规定期限的，应当移送公安机关处理，并答复报案人、控告人、举报人或者行政执法机关；认为超过规定期限的，应当要求公安机关在七日以内书面说明逾期不作出是否立案决定的理由，连同有关证据材料回复人民检察院。公安机关在七日以内不说明理由也不作出立案或者不立案决定的，人民检察院应当提出纠正意见。人民检察院经审查有关证据材料认为符合立案条件的，应当通知公安机关立案。第五百六十三条：人民检察院通知公安机关立案或者撤销案件，应当制作通知立案书或者通知撤销案件书，说明依据和理由，连同证据材料送达公安机关，并且告知公安机关应当在收到通知立案书后十五日以内立案，对通知撤销案件书没有异议的应当立即撤销案件，并将立案决定书或者撤销案件决定书及时送达人民检察院。第五百六十四条：人民检察院通知公安机关立案或者撤销案件的，应当依法对执行情况进行监督。公安机关在收到通知立案书或者通知撤销案件书后超过十五日不予立案或者未要求复议、提请复核也不撤销案件的，人民检察院应当发出纠正违法通知书。公安机关仍不纠正的，报上一级人民检察院协商同级公安机关处理。公安机关立案后三个月以内未侦查终结的，人民检察院可以向公安机关发出立案监督案件催办函，要求公安机关及时向人民检察院反馈侦查工作进展情况。第五百六十五条：公安机关认为人民检察院撤销案件通知有错误，要求同级人民检察院复议的，人民检察院应当重新审查。在收到要求复议意见书和案卷材料后七日以内作出是否变更的决定，并通知公安机关。公安机关不接受人民检察院复议决定，提请上一级人民检察院复核的，上级人民检察院应当在收到提请复核意见书和案卷材料后十五日以内作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。上级人民检察院复核认为撤销案件通知有错误的，下级人民检察院应当立即纠正；上级人民检察院复核认为撤销案件通知正确的，应当作出复核决定并送达下级公安机关。小编注：综上所述，公安机关不予立案的救济途径：1.申请复议、复核（向同级复议、上级复核）；2.提请检察院立案监督；3.向公安机关的法制部门、督察部门、纪检监察部门投诉，4.向监察委控告，5.刑事自诉。《公安机关办理行政案件程序规定》（2020年8月6日修正）第六十一条：公安机关应当对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案分别作出下列处理，并将处理情况在接报案登记中注明：（一）对属于本单位管辖范围内的案件，应当立即调查处理，制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交报案人、控告人、举报人、扭送人；（二）对属于公安机关职责范围，但不属于本单位管辖的，应当在二十四小时内移送有管辖权的单位处理，并告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人；（三）对不属于公安机关职责范围的事项，在接报案时能够当场判断的，应当立即口头告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人向其他主管机关报案或者投案，报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人对口头告知内容有异议或者不能当场判断的，应当书面告知，但因没有联系方式、身份不明等客观原因无法书面告知的除外。在日常执法执勤中发现的违法行为，适用前款规定。第一百五十四条

来源：《常见民事案件举证指引》/广东省律师协会民事法律专业委员会汇编“打官司就是打证据”。民事诉讼证据对法院查明案件事实，依法正确裁判具有十分重要的意义。而民事诉讼证据如何举证关系到每个案件的具体审理，对案件的法律关系、事实的认定及结果的产生具有重大影响。进入诉讼程序究竟需要哪些证据，这些证据又有哪些具体的要求呢？本文系《常见民事案件举证要点指引》系列之《债务纠纷案件举证指引》，仅供学习参考。债务纠纷案件举证指引一、证明当事人诉讼主体的证明材料1.自然人应当提交身份证明材料，如身份证、户口簿、居住证明、暂住证明、护照、港澳台胞通行证等；2.企业法人或者其他组织应当提交营业执照、注册登记证书或组织机构代码证以及法定代表人或者主要负责人的身份证明书、身份证复印件；3.当事人在诉争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的，

来源：最高人民法院导读：刚刚，最高人民法院印发一份重要的司法文件（法〔2024〕92号：人民法院案例库建设运行工作规程），再次明确，法官在审理案件时应当检索查阅案例库，参考入库类似案例作出裁判！人民法院案例库建设运行工作规程法〔2024〕92号第一章

转自：律界微言“打官司就是打证据”。民事诉讼证据对法院查明案件事实，依法正确裁判具有十分重要的意义。而民事诉讼证据如何举证关系到每个案件的具体审理，对案件的法律关系、事实的认定及结果的产生具有重大影响。进入诉讼程序究竟需要哪些证据，这些证据又有哪些具体的要求呢？本文系《常见民事案件举证要点指引》系列之二《离婚案件举证指引》，仅供学习参考。离婚案件举证指引一、离婚案件的基础证据1.证明当事人（

来源：刑事视野、每天学点法律知识，供普法参考《刑法修正案（十二）》已经于2024年3月1日起施行，该修正案对非法经营同类营业罪；为亲友非法牟利罪；徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；单位受贿罪；行贿罪；对单位行贿罪；单位行贿罪等个别罪名的罪状及刑期作了修改。这里对刑期进行了更新，其中“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”因罪状变化，罪名理应随之改变，相信日后官方会对其进行修改，或增加一个罪名。此前，《刑法修正案（十一）》实施后，两高发布了《罪名解释（七）》，刑法罪名由原先的468个增加到483个罪名，此次更新罪名数量暂时不变。

来源：民事法律参考(2020)最高法民终1193号裁判要旨：借款人为银行，应根据《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发[2005]129号）的规定来确定《借款合同》所涉及贷款利息的利率换算公式。《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》第三条明确，人民币业务的利率换算公式为日利率=年利率（%）÷360，即以每年360天为标准换算日借款利率。（一）关于东亚公司应偿还融兴公司款项的利息和利率计算方式问题。该争议问题又包括以下两方面问题：1.关于应偿还融兴公司款项的利息问题。案涉《资金使用协议》关于投资收益和返还投资期限约定，用款人应根据《借款合同》约定的偿还借款本金的期限、金额向投资人返还投资本金，用款人未能按照投资人与国家开发银行签订的《借款合同》约定，按时向投资人返还投资或者挪用投资，应按《借款合同》第五条约定的复利、罚息计算方法和金额向投资人支付罚金，并加收已投资额2%的违约金。《资金使用协议》还明确约定，融兴公司与国家开发银行签订的《借款合同》作为该协议的附件；该协议未尽事宜，根据《借款合同》的约定办理。根据上述约定可知，东亚公司与融兴公司之间关于借款本金和利息的还款期限、逾期还款时的复利、罚息计算方法等，均应按照《借款合同》约定予以确定。案涉《借款合同》系国家开发银行作为贷款人与融兴公司作为借款人、东亚公司作为项目用款人而签订。在《借款合同》中并未对借款利息以365天还是360天作为计算标准作出明确约定的情况下，鉴于国家开发银行系银行，故应根据《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发[2005]129号）的规定来确定案涉《借款合同》所涉及贷款利息的利率换算公式。《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》第三条明确，人民币业务的利率换算公式为日利率=年利率（%）÷360，即以每年360天为标准换算日借款利率。故就案涉《借款合同》而言，亦应以每年360天为标准来换算日借款利率。在东亚公司与融兴公司在《资金使用协议》中明确约定，用款人未能按照投资人与国家开发银行签订的《借款合同》约定，按时向投资人返还投资或者挪用投资，应按《借款合同》第五条约定的复利、罚息计算方法和金额向投资人支付罚金，并加收已投资额2%的违约金。因此，融兴公司请求按照《借款合同》所适用的以每年360天为标准换算日借款利率，具有合同依据。而一审法院针对融兴公司代东亚公司清偿国家开发银行所支出款项的利息，亦依据《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》规定的360天计息周期进行换算，亦无不当。融兴公司上诉主张，一审法院以360天为计息周期进行换算，进而判决其多支付利息的上诉请求，与本案当事人之间的合同约定不符，本院不予支持。2.关于东亚公司应付利息的利率计算方式问题。案涉《资金使用协议》约定，东亚公司按照《借款合同》第五条约定的复利、罚息计算方法和金额向融兴公司支付罚金。而案涉《借款合同》第五条关于借款利率约定，本合同项下借款首次执行的借款年利率为本合同生效日中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率，本合同项下借款利率自本合同生效日起，每年6月30日调整一次，调整后的借款利率为调整日中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率。据此，应以每年6月30日中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率作为借款年利率。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案中，根据当事人的合同约定，2019年6月30日至2020年6月29日，仍应以2019年6月30日中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款利率作为借款年利率，而自2020年6月30日起应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）作为借款年利率。一审法院判决东亚公司自2018年12月12日起至给付之日止按照中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款利率上浮40%计算逾期付款利息，对年利率的认定有所不当，本院予以纠正。本院审理期间，融兴公司、东亚公司、中泽公司均确认，一审判决第一项的利息计算为：20051061元利息系以50006263.89元为基数按照一审判决的计算方式计算至2018年12月11日止的利息数额。故在本院不支持东亚公司关于利息计算方式上诉请求的情况下，2018年12月12日之前的利息总额，一审法院认定并无不当，本院予以确认；2018年12月12日起至2019年6月30日止应按照2018年6月30日中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率上浮40%计算，2019年7月1日至2020年6月30日应按照2019年6月30日中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率上浮40%计算，2020年7月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮40%计算，上述利息均以50006263.89元为基数计算。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►明确了，2024.3.1日起，11类财产人民法院不得采取诉前财产保全措施►“以上笔录和我说的不一样”真的来了！法院：不能作为证据采信►最高法详解：二审维持原判的民事案件，执行根据为一审判决还是二审判决？►最高法：双方存在情人关系等特殊身份关系时不得适用《民间借贷司法解释》第17条规定分配举证证明责任最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常点“赞”或“在看”的，会逐渐收不到推送！如果您还想每天看到我们的推送，请将“法律经典”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”和“点赞”，拜托了戳“阅读原文”浏览更多精彩内容

本文载《法商研究》2024年第1期；《张明楷：帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》（节选），作者：张明楷，转自：刑事实务帮信罪案多的原因——帮信罪实践认定中存在的问题《刑法》第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，只要他人实施电信诈骗、开设网络赌场犯罪，行为人明知且提供技术支持等帮助的，就同时成立诈骗罪、开设赌场罪的共犯，应当依照诈骗罪、开设赌场罪定罪处罚。由于大多数被帮助之罪的法定刑重于帮信罪的法定刑，帮信行为通常会构成其他罪的共犯，以帮信罪论处的案件应当比较少，但现实状况是，以帮信罪论处的案件却特别多。那么，帮信罪案多的原因何在？在本文看来，并不是因为帮信罪的定罪起点低，而是因为将应以其他罪的共犯处理的行为认定为帮信罪。之所以如此，主要有以下3个方面的原因。（一）实体上的原因1.共犯的认定存在偏差根据当今占支配地位的因果共犯论，“‘之所以处罚共犯，是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性’，这一理论也称为‘惹起说’。亦即，所谓共犯，是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必须是应受保护的”。所以，只要正犯实施电信网络诈骗行为，帮助者对之提供了帮助，间接地侵害了他人的法益，并且对之具有故意，就成立诈骗罪的共犯，而不会以帮信罪论处。司法机关之所以将原本构成其他犯罪共犯的情形认定为帮信罪，主要是因为没有合理运用因果共犯论，而且对共犯故意的理解与认定存在偏差。传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备3个条件：（1）“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；（2）“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为……各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；（3）“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。显然，上述观点实际上采取了责任共犯论与“完全犯罪共同说”。据此，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到责任年龄，是否具有责任能力，是否具备犯罪故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定帮助者与正犯者构成共同犯罪。例如，当某人在缅甸实施电信诈骗，而甲在国内为其电信诈骗提供了银行卡时，由于不能查明“某人”是否达到责任年龄、甲与“某人”是否具有明确的意思联络，即使查明国内多名被害人因为“某人”的诈骗而向甲提供的银行卡汇款，也不能认定甲与“某人”构成诈骗罪的共犯，于是，将甲的行为认定为帮信罪。概言之，将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处，是导致帮信罪的定罪多的一个重要原因。具体而言，缩小共犯范围、扩大帮信罪范围的司法现象，与司法机关对犯意联络、事前通谋、明知的理解与认定密切相关。首先，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助，司法机关仍以缺乏犯意联络为由认定为帮信罪，不少学者也对此持肯定态度。例如，有案件的判决指出：“二被告人的行为……均是被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪仍与其继续交易，在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况下，应当以帮助信息网络犯罪活动罪对二被告人定罪处罚”。又如，在另一起案件中，被告人许某、赵某供述称，其知道电信网络诈骗需要电话卡和银行卡，但仍以有偿办理电话卡的方式召集多人办理500余张电话卡并提供给他人，为他人实施电信网络诈骗活动提供帮助。诈骗犯利用许某、赵某提供的手机号码骗取李某72万元人民币。案发后，人民法院认为许某、赵某的行为构成帮信罪。对第二起案件的判决持肯定态度的人指出：“本案中，二被告人与被帮助对象不存有犯意联络，不宜以诈骗罪论处。”还有学者指出，行为人虽然实施了帮助行为，但如果只是简单的“明知”而不是充分的意思联络，应排除共犯的成立。在本文看来，即使要求犯意联络，在正犯知道有人帮助自己诈骗，帮助者也知道自己为他人实施诈骗提供帮助时，也难以否认帮助者的行为构成诈骗罪的共犯。上述判例与观点不仅采取“完全犯罪共同说”，而且要求正犯与帮助犯之间直接联系乃至相互谋议，这便不当缩小了共犯的成立范围。退一步说，即使认为上述判决中的帮助者只是单方明知电信网络诈骗犯罪而提供帮助，因而属于片面共犯，也不能否认其构成诈骗罪的共犯。即使采取“完全犯罪共同说”的教科书也承认：“单方面帮助他人犯罪，他人不知道的，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。”既然如此，就不能以缺乏犯意联络为由，否认上述二被告人的行为成立诈骗罪的共犯。还有学者指出：“意思联络，强调的是下游帮助行为人对上游网络犯罪者实施实行行为的认识……选择上游网络犯罪的共犯来认定时，要考虑意思联络。具体而言……下游帮助行为人至少要对上游网络犯罪者的实行行为有认识，只有这样，下游帮助行为人才能满足帮助犯的主观成立条件。”可是，既然只要帮助者提供帮助时对正犯者的实行行为“有认识”（即明知）即可，就没有必要使用犯意联络或者意思联络的概念。因为“犯意联络”排除了片面共犯（“明知”并不排除片面共犯），导致司法人员误认为，只有在双方就实施犯罪进行联系、谋议时才成立共犯，进而不当限制了共犯的成立范围。事实上，在甲对乙的电信诈骗提供帮助时，乙也知道有人为自己提供了帮助，这当然成立共同犯罪；至于是否知道“谁”对自己提供了帮助，则不可能影响共犯关系的成立。其次，即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助，司法机关仍以缺乏通谋为由认定为帮信罪，学术界也存在类似观点。例如，虽然公诉机关认定郑某明知他人实施电信诈骗行为而提供银行卡，进而以诈骗罪的共犯提起公诉，但人民法院判决指出：“被告人郑某客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上不具有非法占有被害人财物的目的，在案证据亦不能证明被告人郑建军与诈骗犯罪嫌疑人有事前通谋的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不能成立”。又如，某判决针对公诉机关指控的诈骗罪一案指出：“被告人李某立、刘某只是通过贩卖银行卡的方式进行牟利，并未实施网络诈骗犯罪行为，也未分得诈骗赃款，主观上并无以非法占有为目的诈骗他人的直接故意，客观上也未实施通过虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，且无证据证实二被告人与具体实施诈骗行为的行为人有预谋、通谋、商量等犯意联络，故二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪”。在刑法理论上，一种比较流行的观点是，对于为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持等帮助认定为共犯的，宜限于行为人与利用信息网络实施犯罪者存在事前或者事中“通谋”的情形。行为人主观上仅具有“明知”，但对后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。上述判决与观点所称的通谋，既可能与意思联络的含义相同，也可能比意思联络的要求更高。但在本文看来，将谋议、共同策划意义上的通谋作为成立共犯的前提，并不妥当。理由如下：其一，刑法理论公认，共同犯罪分为事前通谋的犯罪与事前无通谋的犯罪，既然存在无通谋的共犯，那么，要求帮信行为成立共犯以通谋为前提，就不合适。况且，“通谋”有不同的含义，但一般来说“明知”就是通谋。（1）就事前共犯而言，通谋既可能指各共犯人就实施何种犯罪、犯罪的目标、方法、时间、地点等进行了策划、商议，也可能只是明知。例如，甲准备盗窃汽车，让乙提供盗车工具，甲利用乙提供的工具盗车既遂。虽然乙只是认识到甲要盗车，并没有与甲就如何盗车进行策划、商议，但依然构成盗窃罪的共犯。（2）事中共犯中的通谋，客观上存在不同的情形，但从成立共犯的角度来说，也只需要明知，而不需要谋议。例如，乙实施抢劫行为，在以暴力压制被害人的反抗后，甲出现在现场，甲说明了真相后，乙参与取得财物。这种一方说明真相、另一方知情后实施相应犯罪行为的情形，也可谓一种通谋，但也只是意味着明知。（3）就“事后共犯”而言，必须存在事前通谋，否则不可能成立共犯。但在这个意义上的事后共犯其实也是事前共犯。例如，《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪的构成要件与法定刑，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。其中的通谋也不要求事前就正犯将要实施的犯罪本身进行谋议。例如，乙在杀害仇人前要求甲事后为自己提供虚假身份证件以便逃匿，甲只要表示同意就构成故意杀人罪的共犯。即使甲事后没有提供虚假身份证件，也成立故意杀人罪的共犯，因为其同意提供虚假身份证件的行为，强化了乙的犯意，与乙的杀人结果之间具有心理的因果性。不难看出，只要知道并同意正犯提出的要求，或者知道正犯将要实施某种犯罪而主动提出事后予以窝藏、包庇等，就属于事前有通谋。因此，即使认为成立共犯以通谋为前提，也只是意味着行为人明知他人实施某种犯罪仍然提供帮助。其二，上述判决要求帮助犯实施虚构事实、隐瞒真相的行为，更是难以成立。帮助行为本来就不是符合刑法分则规定的构成要件的行为，只是对正犯结果起到促进作用的行为。因此，认定一个行为是否成立共犯，应首先判断正犯的行为是否符合构成要件且违法，然后判断帮助者的行为是否对正犯结果起到了促进作用，再判断帮助者是否明知上述事实，如果得出肯定结论，就成立共犯。上述判决将帮助犯作为正犯判断，不符合共同犯罪的基本原理。概言之，主张成立共犯要求意思联络或通谋（谋议）的说法，其实是要求参与人之间必须有共同商议或策划。可是，从因果共犯论的角度来说，只要认定帮助者的行为对正犯结果的发生起到了作用，主观上对之有故意，就成立共犯。双方是否有共同商量、策划等情节，对共犯的认定都是多余的。最后，司法实践还由于对成立共犯所必须具备的“明知”进行不当的限制解释，导致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。通过查阅相关判决可以发现，否认共犯的判决对成立共犯所必需的“明知”进行了严格的限定，对成立帮信罪所必须具备的“明知”却进行了宽松的认定。这样的认定方式既自相矛盾，又导致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。例如，被告人吴某在李某的带领下到银行办理两张银行卡及Ｕ盾，并出售给李某，两张银行卡多次被用于电信诈骗。一审人民法院对吴某“不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，不予采信”，但仅认定为帮信罪。二审判决指出：“一审庭审过程中多次供述其知道自己提供给他人的银行卡需要跨省、跨国检验，交易方式明显不正常。根据法律规定，上诉人吴某明知他人使用其银行卡交易方式明显异常，应认定其明知他人利用信息网络实施犯罪，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳”，同样肯定了帮信罪的成立。可是，既然不采信吴某不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，就表明判决认定吴某知道提供的银行卡可能被他人用于诈骗，这便符合了诈骗罪共犯的主客观条件，但人民法院却认定为帮信罪，这便自相矛盾。还有一些判决对行为人已经明知的事实使用了“应当知道”的表述。例如，判决认定的事实是，“被告人李某为获利，明知其办理的郑州千丛久网络科技有限公司对公账户可能被他人用于从事网络诈骗等违法犯罪活动，仍将其办理的郑州千丛久网络科技有限公司对公账户卖与他人”。一审判决认为：“被告人李某明知他人利用信息网络实施犯罪，为牟利给他人提供用于违法犯罪的对公账户，给他人提供支付结算帮助，涉嫌转移资金167万余元人民币，情节严重，行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。”二审判决指出，“根据李某的认知水平、认知能力、行为方式及其供述，表明其主观上应当知道转卖资金支付结算账户可能被用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍为他人实施犯罪提供了帮助”，进而肯定了帮信罪的成立。然而，既然认定李某明知自己提供的对公账户可能被他人用于网络诈骗活动，事实上也是如此，就没有理由否认其行为成立诈骗罪的共犯。此外，事实是“明知……对公账户可能被他人用于从事网络诈骗等违法犯罪活动”，一审判决却认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，二审判决表述为“应当知道……被用于实施电信网络诈骗等犯罪行为”。这种认定与表述的随意性，旨在将李某的行为认定为帮信罪。对于共犯人的故意，要根据刑法关于故意犯罪的规定予以解释与判断，不能任意使用一些概念。根据《刑法》第14条的规定，下列几种情形均具备诈骗罪共犯的故意的认识因素：（1）明知他人必然或肯定实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（2）明知他人可能实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（3）明知他人必然或肯定实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（4）明知他人可能实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的。将诈骗罪共犯的明知限定为上述第（1）种情形明显不合适。不可能认为，上述第（2）（3）（4）种情形是不明知，因而属于过失或者意外事件。况且，“电信诈骗”家喻户晓、人人皆知，难以相信行为人向他人提供银行卡、对公账户时不明知他人可能利用它们实施电信诈骗行为（当然，特殊情形除外）。在具备上述认识因素的前提下，提供帮助的行为人不是希望就是放任诈骗犯罪结果的发生，因而具备诈骗罪共犯的故意。反之，如果没有认识到自己在帮助某种犯罪，也不可能具备帮信罪的故意。此外要强调的是，不能要求提供帮助的行为人具有自己非法占有的目的，只要其认识到正犯可能具有非法占有目的、意图或放任他人非法占有即可。2．错误适用从旧兼从轻的原则不少判决因错误适用从旧兼从轻的原则，而导致将其他犯罪的共犯认定为帮信罪。例如，马某、宋某为他人的电信诈骗提供电信线路服务，人民检察院指控马某、宋某构成诈骗罪，但判决指出：“根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人马某、宋某的行为确已构成诈骗罪，但2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已对该司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪予以处罚，根据从旧兼从轻的原则，对被告人马某、宋某的行为应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定定罪处罚”。类似判决并不少见，而且也得到一些学者的支持。但是，上述司法判决与学者观点不无疑问。（1）《刑法修正案（九）》并没有对诈骗罪的构成要件与法定刑作出修改，不论在《刑法修正案（九）》之前或之后，明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助的行为，都成立诈骗罪的共犯。既然如此，就不存在对诈骗罪的共犯实行从旧兼从轻的问题。此外，从旧兼从轻是在旧法条与新法条之间的选择，而不是在新法条与旧司法解释之间的选择。（2）刑事立法不可能直接修改司法解释，只可能间接导致司法解释的内容全部或者部分无效。《刑法修正案（九）》增设帮信罪，并不是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的修改，也不能认为第7条的规定因为帮信罪的设立而无效。因为增设帮信罪旨在规制不构成诈骗等罪共犯的行为，而不是为了规制诈骗等罪的共犯。（3）不能认为，帮信罪的设立是为了使对帮信行为科处较轻的刑罚，因为这样的理解会造成刑法内部的不协调。按照立法机关工作人员的说法，之所以增设帮信罪，一个重要原因是，“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为”。既然如此，就没有理由认为，刑法应当对帮信行为科处较轻的刑罚，而应当对其他犯罪的帮助行为科处较重的刑罚；也没有理由主张，刑法应当将其他犯罪的帮助行为规定为从犯，而是应当对帮信行为实行正犯化。3．没有运用想象竞合的原理根据《刑法》第287条之二第3款规定，帮助行为同时触犯帮信罪与其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这是关于想象竞合的规定，因为这种情形属于一个行为触犯数个罪名。但是，司法实践却没有合理运用想象竞合的原理，对上述情形仅按帮信罪论处，而没有按其他更重犯罪的共犯处罚。有学者统计，司法实践扩张了单独成立帮信罪的范围。涉及帮信罪与诈骗罪认定争议的刑事一审判决书中，认定行为人构成帮信罪与诈骗罪竞合的判决书仅占6.25%。判决书明确认定一行为触犯数罪名，并根据《刑法》第287条之二第3款之规定，应以重罪诈骗罪定罪处罚的判决书仅有1例。这说明司法实践对于《刑法》第287条之二第3款关于想象竞合规定的认识尚未清晰，不能准确对其加以适用。之所以如此，一个重要原因是刑法理论与司法实践一直习惯于讨论此罪与彼罪的区别，因而喜欢讨论帮信罪与诈骗等罪共犯的区分。可是，各种区分标准要么不管用，要么曲解共犯成立条件，要么不当限制了诈骗等罪的成立范围，进而不当扩大以帮信罪论处的范围。例如，有学者主张：“情节严重的信息网络犯罪帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，而情节一般的帮助行为仍然属于共同犯罪中的辅助行为，按通常的‘帮助犯’处理，即片面帮助行为”。这种只是根据字面含义得出的结论，难言妥当。一方面，由于帮信罪的法定刑低，这一观点导致情节严重的帮助行为成立轻罪，情节一般的帮助行为反而成立重罪的共犯，不符合罪刑相适应原则。另一方面，这一观点没有运用想象竞合原理，而是将《刑法》第287条之二第1款规定的帮信罪与第3款规定的其他犯罪的关系视为相互排斥的对立关系，并不合适。再如，有学者提出，行为人专门为诈骗犯制作更改来电显示号码软件的行为，属于“明知且促进型”的帮助行为，以诈骗罪的帮助犯处罚即可；行为人事先制作了改号软件，且在他人购买时出售的行为，则属于“明知非促进型”的帮助行为，应当按照帮信罪论处。这样的观点也不符合想象竞合的原理。因为不管是专门为诈骗犯制作改号软件，还是事先制作了改号软件后出售给诈骗犯，都对正犯结果起到了“促进”作用，并不存在所谓促进型与非促进型之别，都是一个行为同时触犯帮信罪与诈骗罪，应当从一重罪处罚；没有理由按“专门”与否来区分帮信罪与诈骗罪的共犯。又如，有学者指出：“区分诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的关键在于行为人是否对被帮助人实施诈骗行为明知，是概括的犯罪故意还是具体的犯罪故意，如果明知他人实施诈骗而对其提供帮助则构成诈骗罪共犯……当行为人的犯意联络无法查清或者行为人仅有间接的、概括的故意时，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚”。但是，将间接故意、概括的故意排除在诈骗罪的共犯之外，不符合共同犯罪的基本原理。即使是采取“完全犯罪共同说”的传统观点，也没有将间接故意与概括的故意排除在共同犯罪的故意之外。这种区分观点也不可能适用于帮信罪以外的情形，并非一般化的可能解决方案。实体上还因为将其他犯罪（如非法提供信用卡信息罪）认定为帮信罪，或者将并不构成犯罪的行为认定为帮信罪（这种情形较少），从而导致以帮信罪论处的案件较多。（二）证明上的原因所谓证明上的原因，主要是指电信网络诈骗等上游犯罪（正犯）高发多发、链条复杂、涉及面广、查证难度大，司法机关难以或怠于收集有关正犯的犯罪证据（或者虽然收集了正犯的证据，但由于前述实体上的原因而不采用已收集的证据），也不证明提供帮助的行为人主观上认识到帮助他人实施了什么具体犯罪。证明负担减轻了，帮信罪的定罪率就提高了。据学者统计，判决书显示被告人所帮助的正犯行为为犯罪行为的占比为81.8％，但近18％的判决书并未以正犯行为具备刑事违法性作为本罪成立的条件。从正犯行为的具体类型上看，网络诈骗行为的占比为66％，网络赌博行为的占比为13.2％。此外，占比11.4％的被告人并未被明确提出其所帮助的正犯行为类型。在认定为帮信罪的判决中，提及“确实知道”的被告人（45.1％）和“可能知道”的被告人（54.2％）的比例相近。原本应当描述行为人帮助他人实施了什么犯罪（原本应当描述行为人构成什么犯罪的共犯），但司法文书基本上只采用“被告人明知（知道或者应当知道）他人利用信息网络实施犯罪”的表述。例如，王某某等人所办理的4张电话卡涉及外省6起电信诈骗案件，涉案金额为140324.01元人民币。“公诉机关认为，被告人王某某、陈某某、汪某、张某在知道或者应当知道他人可能实施违法行为的情况下，仍然提供支付宝账户、电话卡、银行卡等通讯、支付结算等帮助，并从中获利……应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其四人的刑事责任。”人民法院的判决指出：“被告人王某某、陈某某、汪某、张某为获取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪所得违法资金提供支付宝、银行卡支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控的罪名成立。”不难看出，虽然被帮助的大多数是诈骗罪，但实践中将提供帮助的行为认定为诈骗罪的共犯较少。这是因为认定为帮信罪是最省事的：既不用证明被帮助者具体实施了什么犯罪，也不需要证明帮助者认识到他人实施了什么犯罪。在司法机关“人少案多”的当下，将诈骗等罪的共犯当作帮信罪处理，成为司法人员的最佳选择。但是，一方面，这种消极调查被帮助的正犯、积极指控帮信罪的做法，必然带来帮信罪的适用膨胀、其他犯罪的共犯明显减少的局面，难免导致对电信诈骗犯罪的打击不力。换言之，要想更加有效打击电信网络诈骗等上游犯罪，就必须积极调查被帮助的正犯。另一方面，这种做法其实也自相矛盾。如果不能查明正犯实施了什么犯罪，就难以证明帮助者帮助的对象、认识的对象确实是实施了犯罪行为而非一般违法行为；果真如此的话，帮助者的行为不仅不成立共犯，也不可能成立帮信罪。（三）观念上的原因司法实践的观念是，要限缩其他罪的共犯的成立范围，扩大帮信罪的适用。一种理由是，为了“彰显修法精神”，应当限缩共犯的成立。例如，有学者指出：以往的司法解释一般规定，只要行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，就成立共同犯罪。但这是在刑法增设帮信罪之前的解决方案；在刑法增设帮信罪之后，宜对帮信罪适用共同犯罪处理的情形作出适当限制，以扩大帮信罪的规制范围，从而彰显修法精神。亦即对于帮信行为适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。本文难以赞成上述观点。“修法精神”究竟是什么，是值得研究的问题。（1）不能认为，只要刑法增设了新罪，就要尽量缩小其他犯罪的范围，尽可能扩大新罪的适用范围。因为增设新罪主要是为了填补处罚漏洞，而不是为了缩小其他犯罪的处罚范围，除非以往按其他犯罪处罚违反了罪刑法定原则。在以往将为诈骗罪提供帮助的行为认定为诈骗罪的共犯符合罪刑法定原则的前提下，就没有理由因为帮信罪的设立而否认或者限缩诈骗罪共犯的成立。（2）“只要行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，就成立共同犯罪”，这一观点与做法在《刑法修正案（九）》之后都是完全妥当的，并未因帮信罪的设立而过时或者存在缺陷。（3）上述观点基本上否认了《刑法》第287条之二第3款关于想象竞合的规定，难言妥当。（4）上述观点导致案件处理不协调。例如，根据《刑法》第287条之二第1款的表述以及同类解释规则，事前或事中单纯强化他人利用信息网络实施犯罪的心理的，并不成立帮信罪，只能认定为其他（较重）罪的共犯；可是，事前或事中为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持等帮助的，反而只能成立较轻的帮信罪。这很难被认为是公平的处理方案。（5）如前所述，将诈骗等罪的共犯限于具有通谋（谋议）的情形，既不符合共同犯罪的原理，也导致定罪量刑的不协调。另一种理由是，由于当前为诈骗等罪提供帮助的主要是年轻人，甚至是大学生，因此要按照法定刑较轻的帮信罪论处。否则，在正犯涉案金额特别巨大的情况下，作为上游犯罪的正犯之帮助犯处理，有违罪刑相适应原则。在本文看来，上述理由也不成立。根据《刑法》第27条的规定，对于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”。如果将帮助行为人认定为诈骗罪的从犯，具有灵活的处罚空间，无论如何都可以给予适当的处罚。司法机关在办案时要善于适用刑法的明文规定，而不能置刑法的明文规定于不顾，按各种潜规则处理。不少司法人员告诉笔者，因为将被告人认定为从犯进而减轻处罚、免除处罚实在太难，认定为帮信罪很简单，所以，大家宁愿认定诈骗罪的共犯构成帮信罪。可是，认定为诈骗罪的从犯时减免处罚，完全符合《刑法》第27条的规定，不应当“太难”，否则就意味着依照刑法定罪量刑太难，表明刑事司法的问题较为严重。司法机关不能以在过往的司践中不自觉形成的不正当观念为根据，来限制刑法条文的适用。即使认定为诈骗罪的共犯不能免除处罚，也可以减轻处罚，而且可以减轻两档处罚，不管行为人参与的诈骗罪数额多么巨大，都可以判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，乃至单处罚金，不必更不应违反共同犯罪的原理与《刑法》第287条之二第3款的规定，一概按帮信罪论处。事实上，上述两种理由所形成的判断方法与结论存在明显的疑问。例如，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局2022年3月22日《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第5条指出：“(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处……(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处”。可是，既然行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪并提供了信用卡，只要信用卡被用于电信诈骗，就没有理由否认提供信用卡的行为成立诈骗罪的共犯。在此基础上，要求参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现，才以诈骗罪的共犯论处，就不当限制了诈骗罪共犯的成立范围。而且，这样的判断方式与标准根本不可能运用到其他犯罪，不是一般化的可能解决方案。《纪要》第5条（3）采取了模糊表述，倘若行为人明知他人利用信息网络实施诈骗罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为的，当然成立诈骗罪的共犯。在刑法增设新罪后，许多司法机关都争先恐后认定新罪。在刑法增设帮信罪后，即使对相关行为应当认定为其他犯罪的共犯，也要认定为帮信罪，唯恐对新罪的认定落伍；网络发达的时代，“类案检索”的做法使得帮信罪的认定越来越多。往期文章►刚刚，最高法.司法部.全国律协印发：部分案件民事起诉状、答辩状范本(试行)►人民法院案例库首批10个帮信罪判决合集►人民法院案例库：19个民间借贷纠纷案的裁判要旨►人民法院案例库：79件公司纠纷案例裁判要旨集锦►人民法院案例库案例要旨汇总

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来源：人民法院报、法答网问题：二审维持原判的民事案件，执行根据为一审判决还是二审判决？答疑意见：民事诉讼中，二审维持原判时的执行根据问题，目前理论界及实务界确实存在较大分歧。主要有三种观点：第一种观点认为，二审维持原判时执行依据为一审判决。第二种观点认为，二审维持原判时执行依据为二审判决。第三种观点认为，一、二审判决共同构成执行依据。对这一问题的理解，一方面应当立足民事诉讼法的明确规定，准确理解立法本意，准确界定何为生效裁判、何为执行依据，另一方面要考察和比较不同处理方式产生的不同效果来把握。经研究认为，二审维持原判时执行依据为二审判决。具体分析如下：第一，根据法律明确规定，对于经过二审的民事案件，二审判决是生效判决。民事诉讼法第182条明确规定，第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。案件经过一、二审后，共有两个判决书，而同一个案件不能有两个生效裁判。案件经过一审作出判决后，如果当事人选择了上诉，则一审判决就不再发生效力，二审判决才是生效判决。需要注意的是，民事判决的生效，其依据的是民事诉讼法的规定，而不是其他判决的认定，也就是说，二审判决并不是对一审判决效力的确认，而是对案件处理结果作出了与一审判决相同的判断，其实质是作出了“同意一审判决”的实体判决。因此，二审判决才是生效判决，认为二审维持原判就意味着一审判决发生效力的观点是值得商榷的。根据民事诉讼法第235条规定，作为执行依据的民事裁判应当是发生法律效力的民事裁判，因此就排除了二审判决作出后仍把一审判决作为执行依据或者作为执行依据之一的观点。第二，二审裁判主文为“维持原判”并不意味着二审裁判不具有给付内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第461条规定，作为执行依据的生效法律文书应当具备明确的给付内容。所谓给付内容明确是指根据裁判文书能够确定当事人应当履行的给付义务，包括金钱给付、交付特定物，也包括履行法律文书指定的确定的行为等。这是从诉的种类对执行力所作的界定，如给付之诉的判决通常具有给付内容，而确认之诉的裁判文书往往无给付内容。对于二审维持原判的案件，“维持原判”的实际含义是二审的判决主文与一审判决主文相同，但简略表述为“维持原判”，这种简略表述并不能改变诉的性质，如果案件本身为给付之诉，且一审判决也有明确的给付内容，那么二审“维持原判”表示二审判决所确定的给付内容与一审判决一样，而不是说二审判决不具有给付内容。实践中，在二审维持原判后的强制执行立案时，二审维持原判的判决作为执行依据，同时也要求申请执行人提交原审的判决书，以便执行法官在执行中确定“维持原判”中“原判”的具体内容。第三，即使是二审维持原判，但二审与一审判决在认定事实、法律适用等方面并不一定完全一致，以一审判决为执行依据或一、二审判决均作为执行依据也会涉及后续与执行上的衔接问题。根据《民事诉讼法解释》第332条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。但在这种情况下，尽管判决结果相同，但二审判决在事实认定、法律适用等问题上与一审判决不尽相同，如执行一审判决会出现与执行二审判决不同的处理结果。比如，计算判决生效后迟延履行期间债务利息起算时间问题。一审判决一方当事人“于判决生效后七日内”按照市场利率支付利息，并判决“如未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照法律规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，二审维持原判。此时如果以一审判决为执行依据，则对于“于判决生效后七日内”可能会产生错误理解。第四，如将一审裁判作为执行依据，则二审有关费用将无法执行。如果将一审裁判作为执行依据，二审判决中所判决的上诉案件受理费以及二审中可能发生的鉴定费等费用的确定和负担将无法执行。点评专家：中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长，中国行为法学会执行行为专业委员会副会长

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000元予以没收（已缴纳至河南省政府非税收入财政账户）。五、扣押在案的络漫宝四台、苹果手机一部予以没收，由扣押机关依法处置；扣押在案的“哈弗”牌车辆，依法返还给石某尧。2)裁判要旨摘录